القدرة مناط مالية المال، فمع عدمها لا يكون مالا عند العقلاء فيرد عليه: ما ستعرف من ان العجز لا يوجب سلب المالية.

الثاني: ان محل الكلام هو العجز عن التسليم من حين تحقق العقد، فلو كان حين حدوثه قادرا علي التسليم و طرأ العجز يدخل ذلك في طرو العيب الموجب لثبوت الخيار.

و بهذا ظهر الفرق بين تعذر التسليم الذي هو مانع عن صحة البيع، و تعذره الموجب للخيار.

و لعل هناك فرقا آخر، و هو انه إذا كان البائع غير قادر و لكن كان المشتري

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 6

و استدل في التذكرة علي ذلك بأنه نهي النبي (صلي الله عليه و آله) عن بيع الغرر (1) و هذا غرر و النهي هنا يوجب الفساد اجماعا علي الظاهر المصرح به في موضع من الايضاح و اشتهار الخبر بين الخاصة و العامة يجبر ارساله اما كون ما نحن فيه غررا فهو الظاهر من كلمات كثير

______________________________

قادرا علي التسلم، يثبت الخيار.

و ان كان هو ايضا غير قادر بطل العقد. و سيأتي الكلام في ذلك فانتظر.

و من هنا ظهر الأمر الثالث، و هو ان محل الكلام عجز البائع و المشتري عن ذلك،

و أما إذا كان المشتري قادرا علي التسلم فهو خارج عن المقام. و سيأتي حكمه.

إذا عرفت هذه الأمور.

فاعلم: انه قد تكرر من الفقهاء دعوي الإجماع علي اعتبار هذا الشرط، بل يظهر من الانتصار ان عليه اجماع العامة و لم يذكر الخلاف عن احد سوي الفاضل القطيفي.

و قد استدل لاعتباره بوجوه.

(1) الأول: النبوي المشهور بين الفريقين- بل قيل انه اجمع عليه المخالف و المؤلف-:

نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر «1».

و تنقيح القول في هذا الحديث الشريف يقتضي

البحث في جهات:

الأولي: في سنده. و الظاهر انه من اقضية النبي صلي الله عليه و آله المروية من طرق اهل السنة برواية عبادة بن صامت مجتمعة، و هي بعينها مروية من طرقنا برواية عقبة متفرقة علي حسب تفرق الابواب.

و علي اي تقدير مع اعتماد الأصحاب عليه و تلقيهم اياه بالقبول و افتائهم مستندا إليه لا يبقي مجال الاشكال في سنده.

الجهة الثانية: في معني الغرر و تطبيقه علي بيع ما لا يقدر علي تسليمه. و قد ذكروا

______________________________

(1) الوسائل- باب 40- من ابواب آداب التجارة حديث 3- و المستدرك باب 31 من ابواب آداب التجارة حديث 1-

الدعائم ج 2- ص 19 سنن بيهقي ج 5 ص 338- و سنن الترمذي ج 3 ص 532- و اخرجه مسلم في صحيحه ج 5 ص 3

- و ابو داود في كتاب البيوع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 7

من الفقهاء و اهل اللغة حيث مثلوا للغرر ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء مع ان معني الغرر علي ما ذكره اكثر اهل اللغة صادق عليه و المروي عن امير المؤمنين عليه السلام انه عمل ما لا يؤمن معه من الضرر.

و في الصحاح الغرة الغفلة و الغار الغافل و اغره اي اتاه علي غرة منه و اغتر بالشي ء اي خدع به و الغرر الخطر و نهي رسول الله صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر و هو مثل بيع السمك في الماء و الطير في الهواء إلي ان قال: و التغرير حمل النفس علي الغرر، انتهي.

و عن القاموس: ما ملخصه غره غرا و غرورا وغرة بالكسر فهو مغرور و غرير كامير خدعه و أطمعه في الباطل إلي ان قال غرر بنفسه

تغريرا أو تغره أي عرضها للهلكة و الاسم الغرر محركة إلي ان قال: و الغار الغافل، و اغتر غفل و الاسم الغرة بالكسر، انتهي.

و عن النهاية بعد تفسير الغرة بالكسر بالغفلة انه نهي عن بيع الغرر و هو ما كان له ظاهر يغر المشتري و باطن مجهول، و قال الازهري: بيع الغرر ما كان علي غير عهدة و لا ثقة و يدخل فيه البيوع التي لا يحيط بكنهها المتبايعان من كل مجهول و قد تكرر في الحديث و منه حديث مطرف ان لي نفسا واحدة و اني لأكره ان اغربها اي احملها علي غير ثقة و به سمي الشيطان غرورا لأنه يحمل الانسان علي محابه و وراء ذلك ما يسوؤه، انتهي.

______________________________

في تفسير الغرر امورا: الغفلة، و الخديعة، و الخطر، و عمل ما لا يؤمن معه من الضرر، و ما كان علي غير عهدة و ثقة، و ما له ظاهر محبوب و باطن مكروه. و قد افاد بعض المحققين: ان هذه التفاسير ليست كلها بيانا للمعني الحقيقي، بل بعضها بيان مفهومه، و بعضها الآخر بيان لازمه الدائمي، و بعضها بيان لازمه الغالبي، و بعضها بيان لمورده.

و معناه الحقيقي: ما يساوق الخديعة، و لازمه الدائمي هو الغفلة، و لازمه الغالبي هو الخطر و الوقوع في الضرر، و المنخدع لا يكون علي عهدة و ثقة، و مورده ما كان له ظاهر محبوب و باطن مكروه.

و الحق ان يقال: ان لمادة الغرر معان ثلاثة لا جامع بينها اصلا علي ما يظهر من كتب اللغة.

لأن ما يكون بمعني الغفلة انما هو المعني المشتقي اللازم و هو غر يغر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 8

و قد حكي ايضا عن الاساس و المصباح

و المغرب و الجمل و المجمع تفسير الغرر بالخطر ممثلا له في الثلاثة الاخيرة ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء. و في التذكرة ان اهل اللغة فسروا بيع الغرر بهذين و مراده من التفسير التوضيح بالمثال و ليس في المحكي عن النهاية منافاة لهذا التفسير كما يظهر بالتأمل.

و بالجملة فالكل متفقون علي اخذ الجهالة في معني الغرر سواء تعلق الجهل بأصل وجوده ام بحصوله في يد من انتقل إليه ام بصفاته كما أو كيفا. و ربما يقال ان المنساق من الغرر المنهي عنه الخطر من حيث الجهل بصفات المبيع و مقداره لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه و عدمه ضرورة حصوله في بيع كل غائب خصوصا إذا كان في بحر و نحوه، بل هو اوضح شي ء في بيع الثمار و الزرع و نحوهما.

و الحاصل ان من الواضح عدم لزوم المخاطرة في مبيع مجهول الحال بالنسبة إلي التسلم و عدمه خصوصا بعد جبره بالخيار لو تعذر و فيه ان الخطر من حيث حصول المبيع في يد المشتري اعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله فلا وجه لتقييد كلام اهل اللغة خصوصا بعد تمثيلهم بالمثالين المذكورين و احتمال إرادتهم ذكر المثالين لجهالة صفات المبيع لا الجهل بحصوله في يده يدفعه ملاحظة اشتهار التمثيل بهما في كلمات الفقهاء للعجز عن التسليم لا للجهالة بالصفات هذا مضافا إلي استدلال الفريقين من العامة و الخاصة بالنبوي

______________________________

بكسر الغين، و مصدره الغرة بالكسر، و اسم فاعله الغار بمعني الغافل، و لا يكون له اسم مفعول لكونه لازما.

و ما يكون بمعني الخدعة انما يكون متعديا و هو غر يغر بضم الغين و اسم مفعوله المغرور، و غرير صفة مشبهة، و اسم مفعول

هذا الباب يلازم مع اسم فاعل ذلك الباب،

فالمغرور، يلازم مع كونه غافلا، و مصدره غرور، و المستعمل في القرآن الكريم انما هو المعني الثاني، و لا جامع بين البابين.

و أما لفظ الغرر فلم يستعمل في شي ء منهما، و انما هو بمعني الخطر، و لا يكون معناه حدثيا اشتقاقيا، بل هو جامد كما صرح بذلك في الأساس و المصباح و المغرب

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 9

المذكور علي اعتبار القدرة علي التسليم كما يظهر من الانتصار حيث قال: فيما حكي عنه و مما انفردت به الامامية القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضميمة و لا يشتري وحده إلا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري و خالف باقي الفقهاء في ذلك و ذهبوا إلي انه لا يجوز بيع الآبق علي كل حال إلي ان قال: و يعول مخالفونا في منع بيعه علي انه بيع غرر و ان نبينا صلي الله عليه و آله نهي عن بيع الغرر إلي ان قال: و هذا ليس بصحيح لأن هذا البيع يخرجه عن ان يكون غررا انضمام غيره إليه، انتهي.

و هو صريح في استدلال جميع العامة بالنبوي علي اشتراط القدرة علي التسليم. و الظاهر اتفاق اصحابنا ايضا علي الاستدلال به كما يظهر للمتتبع و سيجي ء في عبارة الشهيد التصريح به، و كيف كان، فالدعوي المذكورة مما لا يساعدها اللغة و لا العرف و لا كلمات اهل الشرع و ما ابعد ما بينه و بين ما عن قواعد الشهيد رحمه الله

______________________________

و الجمل و المجمع و القاموس، و قد فهم العلماء قدس الله اسرارهم منه ذلك، و لذا افاد المحقق المشار إليه انه انما يحمل الغرر في الخبر علي الخطر لفهم العامة و الخاصة

لاتفاقهم ظاهرا علي ذلك كما يتضح بالمراجعة الي استدلالات الفريقين في ابواب المعاملات.

و بالجملة: الغرر بحسب تصريح اللغويين و فهم اهل العرف و العلماء انما هو بمعني الخطر.

فان قبل انه إذا كان جامدا فكيف يقال: غرر يغرر تغريرا.

اجبنا عنه: بان بعض الجوامد بواسطة بعض ابواب المزيد فيها يصير مشتقا كالماء المشمس و التحجير و غيرهما.

و المقام من هذا القبيل، فمعني غرر بنفسه اوقعه في الخطر.

و ما عن القاموس من تفسير غرر بنفسه عرضها للهلاكة، انما هو من جهة ان خطر النفس هو الهلاكة، و ما فيه من ان الاسم الغرر مراده منه ان اللفظ الأصلي هو معني اسمي غير قابل الاشتقاق و هو الغرر، و ما عن الامام علي (عليه السلام) من تفسير

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 10

حيث قال: الغرر ما كان له ظاهر محبوب و باطن مكروه قاله بعضهم و منه قوله تعالي:

(متاع الغرور) و شرعا هو جهل الحصول (1) و مجهول الصفة فليس غررا و بينهما عموم و خصوص من وجه لوجود الغرر بدون الجهل في العبد الآبق إذا كان معلوم الصفة من قبل أو وصف الآن و وجود الجهل بدون الغرر في المكيل و الموزون و المعدود إذا لم يعتبر.

و قد يتوغّل في الجهالة كحجر لا يدري اذهب ام فضة ام نحاس ام صخر و يوجدان معا في العبد الآبق المجهول الصفة و يتعلق الغرر و الجهل تارة بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود و تارة بالحصول كالعبد الآبق المعلوم الوجود و بالجنس

كحب لا يدري ما هو و سلعة من سلع مختلفة و بالنوع كعبد من عبيد و بالقدر ككيل لا يعرف قدره و البيع الي مبلغ السهم و بالعين كثوب من ثوبين

مختلفين و بالبقاء كبيع الثمرة قبل بدو الصلاح عند بعض الاصحاب. و لو اشترط ان يبدو الصلاح لا محالة كان غررا عند الكل كما لو شرط صيرورة الزرع سنبلا و الغرر قد يكون بما له مدخل ظاهر في العوضين و هو ممتنع اجماعا و قد يكون بما يتسامح به عادة لقلته كأس الجدار و قطن الجبة و هو معفو عنه اجماعا و نحوه اشتراط الحمل و قد يكون مرددا بينهما و هو محل الخلاف كالجزاف في مال الاجارة

______________________________

الغرر بعمل لا يؤمن معه من الضرر، غير ثابت، و لم يحرز صدوره عنه، و لو سلم الصدور لا بد من تأويله لعدم كون الغرر بمعني العمل علي اي تقدير.

و قد يقال: ان بيع ما لا يقدر علي تسليمه لا يكون غرريا بعد كون المبيع معلوما ذاتا و وصفا، و انما يكون الغرر و الخطر من ناحية الآثار الخارجية، اي التسليم و التسلم.

و فيه: ان الملكية المجردة لا يترتب عليها شي ء و لا يبذلون العقلاء بازائها شيئا،

فالبيع عليها غرري، و ما ابعد ما بين هذه الدعوي. و ما ادعاه الشهيد قدس سره.

(1) من اختصاص الغرر بمجهول الحصول، و ان كان هو ايضا لا يخلو عن محذور،

و يؤيد ما ذكرناه تمثيل اهل الفن للغرر ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء، و عن ابن مسعود عن النبي صلي الله عليه و آله: لا تشتر السمك في الماء فانه غرر. فلا ينبغي التوقف

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 11

و المضاربة و الثمرة قبل بدو الصلاح و الآبق بغير ضميمة، انتهي.

و في بعض كلامه تأمل ككلامه الآخر في شرح الارشاد حيث ذكر في مسألة تعين الاثمان بالتعيين الشخصي عندنا قالوا يعني

المخالفين من العامة تعينها غرر فيكون منهيا عنه. اما الصغري فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقة فينفسخ البيع.

و أما الكبري فظاهرة الي ان قال قلنا: انا نمنع الصغري لأن الغرر احتمال مجتنب عنه في العرف بحيث لو تركه و بخّ عليه و ما ذكروه لا يخطر ببال فضلا عن اللوم عليه،

انتهي.

فإن مقتضاه انه لو اشتري الآبق أو الضال المرجو الحصول بثمن قليل لم يكن غررا لأن العقلاء يقدمون علي الضرر القليل رجاء للنفع الكثير. و كذا لو اشتري المجهول المردد بين ذهب و نحاس بقيمة النحاس بناء علي المعروف من تحقق الغرر

بالجهل بالصفة. و كذا شراء مجهول المقدار بثمن المتيقن منه فإن ذلك كله مرغوب فيه عند العقلاء بل يوبخون من عدل عنه اعتذارا بكونه خطرا فالاولي ان هذا النهي من الشارع لسد باب المخاطرة المفضية الي التنازع في المعاملات و ليس منوطا بالنهي من العقلاء ليخص مورده بالسفهاء أو المتسفهة

______________________________

في صدق الغرر و الخطر علي بيع ما لا يقدر علي تسليمه.

الجهة الثالثة: في بيان مفاد النهي.

الظاهر ان النهي عن المعاملة كما عرفت في اول الجزء الاول من هذا الشرح ظاهر في كونه ارشادا الي الفساد، فإذا ظاهر ذلك هو فساد البيع الغرري.

الجهة الرابعة: انه قد يقال: بان المانع عن الصحة ان كان هو الغرر فهو يمكن دعوي ارتفاعه بوجوه:

احدها: انه لو اشترط الخيار برد العوض مع عدم وصول المعوض إليه لا يكون هناك غرر.

و فيه: ان نفوذ الشرط مشروط بكونه في ضمن العقد الصحيح، فلا يعقل تصحيح العقد به.

ثانيها: انه مع تعذر تسليم المبيع له خيار التعذر، فله الفسخ و استرجاع الثمن.

و فيه: ان الخيار انما يثبت في العقد الصحيح، فكيف يصحح العقد به.

منهاج الفقاهة

(للروحاني)، ج 5، ص: 12

ثمّ انه قد حكي عن الصدوق في معاني الاخبار تعليل فساد بعض المعاملات المتعارفة في الجاهلية كبيع المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة بكونها غررا مع انه لا جهالة في بعضها كبيع المنابذة بناء علي ما فسر به من انه قول احدهما لصاحبه انبذ الي الثوب أو انبذه اليك فقد وجب البيع، و بيع الحصاة بأن يقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البيع، و لعله كان علي وجه خاص يكون فيه خطر و الله العالم.

______________________________

ثالثها: انه بالفحص اما ان يحصل في يده، أو يصير مأيوسا من ذلك، فيكون بمنزلة التلف الموجب لانفساخ العقد الموجب لرجوع الثمن الي صاحبه، فهو مامون العاقبة من الخطر، لأنه اما ان يصل إليه المبيع أو بدله.

و قد ظهر الجواب عن ذلك مما تقدم، إذ الحكم بالانفساخ فرع صحة العقد.

رابعها: انه مع امتناع تسليم المبيع للمشتري الامتناع من تسليم الثمن فلا غرر و فيه: ان الامتناع من تسليم الثمن بعد فرض كونه ملكا للبائع لا يوجب تدارك ما ذهب من ملكه.

هذا كله مع ان الغرر باعتبار الغرض المعاملي لا ينجبر بالفسخ و لا بالانفساخ.

فالحق دلالة النبوي علي الفساد، الا انه مختص بصورة عدم احراز امتناع التسليم،

لأن الخطر انما يطلق فيما إذا احتمل الحصول و لو ضعيفا.

و لكن في هذا الفرد يثبت الحكم بالاولوية القطعية.

الثاني: ان بذل المال بازاء ما لا يمكن تسليمه سفهي، فلا تشمله ادلة نفوذ المعاملات فانها مسوقة لبيان انفاذ المعاملات العقلائية.

و فيه: اولا: ان بذل المال القليل بازاء مال كثير يرجي حصوله ليس سفهيا بل ربما يعد عدم البذل سفهيا.

و ثانيا: ان ادلة نفوذ المعاملات تدل علي نفوذ كل معاملة، و الدليل انما دل علي

عدم نفوذ معاملة السفيه و لم يدل دليل علي عدم نفوذ المعاملة السفهائية.

الثالث: ان المعاملة علي ما لا يقدر علي تسليمه: اكل للمال بالباطل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 13

و كيف كان فلا اشكال في صحة التمسك لاعتبار القدرة علي التسليم بالنبوي المذكور الا انه اخص من المدعي لان ما يمتنع تسليمه عادة كالغريق في بحر يمتنع خروجه منه عادة و نحوه ليس في بيعه خطر لأن الخطر انما يطلق في مقام يحتمل السلامة و لو ضعيفا لكن هذا الفرد يكفي في الاستدلال علي بطلانه بلزوم السفاهة و كون اكل الثمن في مقابله اكلا للمال بالباطل بل لا يعد مالا عرفا (1) و ان كان ملكا فيصح عتقه و يكون لمالكه لو فرض التمكن منه الا انه لا ينافي سلب صفة التمول عنه عرفا. و لذا يجب علي غاصبه رد تمام قيمته الي المالك (2) فيملكه مع بقاء العين علي ملكه علي ما هو ظاهر المشهور.

______________________________

و فيه: ان المراد بالأكل بالباطل بقرينة المقابلة بتجارة عن تراض التملك بالأسباب الباطلة كالقمار و نحوه، و الا فغاية ما هناك كون اعطاء المال مجانيا و بلا عوض، و ليس هذا من قبيل اكل المال بالباطل.

(1) الرابع: ان ما لا يقدر علي تسليمه لا يعد مالا عرفا فلا يصح بيعه.

و فيه: اولا: ان المال انما هو من العناوين المنطبقة علي الأشياء بانفسها مع قطع النظر عن الأشخاص، و هو ينتزع من كون ذلك الشي ء موضوعا لغرض موجب لحدوث رغبة الناس فيه، و هي صفة تنتزع من نفس المال و ان لم يكن هناك مالك.

و ثانيا: انه لو سلم ذلك فانما هو فيما لا يحتمل التمكن من التسليم كما لا يخفي.

(2)

و قد استشهد المصنف لسلب صفة التمول عنه: بانه يجب علي غاصبه قبلا ان يدفع تمام القيمة بصيرورته كذلك من باب بدل الحيلولة.

و فيه: ان لزوم اداء تمام القيمة انما يكون من جهة الحيلولة بين المالك و تمام المالية بالحيلولة بينه و بين العين لا من جهة التلف، و قد تقدم تفصيل القول في ذلك في مبحث بدل الحيلولة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 14

ثمّ انه ربما يستدل علي هذا الشرط بوجوه أخر منها ما اشتهر عن النبي صلي الله عليه و آله من قوله: لاتبع ما ليس عندك، (1) بناء علي أن كونه عنده لا يراد به الحضور لجواز بيع الغائب و السلف إجماعا فهي كناية لاعن مجرد الملك لأن المناسب حينئذ ذكر لفظة اللام و لاعن مجرد السلطنة عليه و القدرة علي تسليمه لمنافاته لتمسك العلماء من

الخاصة و العامة بها علي عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير، ثمّ شرائها من مالكها خصوصا إذا كان وكيلا عنه في بيعه و لو من نفسه فإن السلطنة و القدرة علي التسليم حاصلة هنا مع انه مورد الرواية عند الفقهاء فتعين ان يكون كناية عن السلطنة التامة الفعلية التي تتوقف علي الملك مع كونه تحت اليد حتي كأنه عنده و ان كان غائبا (2) و علي اي حال فلا بد من اخراج بيع الفضولي عنه بادلته أو بحمله علي النهي المقتضي لفساده بمعني عدم وقوعه لبائعه لو اراد ذلك و كيف كان فتوجيه الاستدلال بالخبر علي ما نحن فيه ممكن. و أما الايراد عليه بدعوي ان المراد به الاشارة الي ما هو المتعارف في تلك الأزمنة من بيع الشي ء الغير المملوك ثمّ تحصيله

______________________________

(1) الخامس: ما ذكره المصنف

قدس سره بقوله: منها ما اشتهر عن النبي صلي الله عليه و آله من قوله: لاتبع ما ليس عندك …

لا يخفي ان اقضية النبي صلي الله عليه و آله المذكورة في كتب العامة مجتمعة عن عبادة ابن الصامت بعينها مروية من طرق الخاصة برواية عقبة بن خالد متفرقة علي حسب تفرق الأبواب.

و عليه فهذا النبوي «1» مروي من طرقنا و من طرق العامة،

فلا وجه للمناقشة في سنده.

(2) و أما من حيث الدلالة، فمحصل ما افاده المصنف قدس سره: ان محتملات قوله عليه السلام عندك اربعة:

احدها: الحضور الذي هو معناه الحقيقي.

ثانيها: الملك.

______________________________

(1) الوسائل باب 7 من ابواب احكام العقود، و باب 2 من ابواب عقد البيع و سنن الترمذي ج 3 ص 534 باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 15

بشرائه و نحوه و دفعه الي المشتري، فمدفوع بعدم الشاهد علي اختصاصه بهذا المورد و ليس في الاخبار المتضمنة لنقل هذا الخبر ما يشهد باختصاصه بهذا المورد.

نعم يمكن ان يقال ان غاية ما يدل عليه هذا النبوي بل النبوي الأول ايضا فساد البيع بمعني عدم كونه علة تامة لترتب الاثر المقصود فلا ينافي وقوعه مراعي بانتفاء صفة الغرر و تحقق كونه عنده و لو ابيت الا عن ظهور النبويين في الفساد بمعني لغوية العقد رأسا المنافية لوقوعه مراعي دار الأمر بين ارتكاب خلاف هذا الظاهر و بين إخراج بيع الرهن و بيع ما يملكه بعد البيع، و بيع العبد الجاني عمدا و بيع المحجور لرق أو سفه أو فلس

______________________________

ثالثها: السلطنة عليه و القدرة علي تسليمه.

رابعها: السلطنة التامة الفعلية التي تتوقف علي الملك مع كونه تحت اليد.

و من البين ان الأول

ليس بمراد قطعا لجواز بيع الغائب اجماعا.

و الثاني خلاف الظاهر، فان بيع المملوك بيع ماله لا بيع ما عنده، فبيع غير المملوك بيع ما ليس له، لا بيع ما ليس عنده.

و الثالث يدفعه استدلال الفقهاء بهذا النبوي علي عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير.

فيتعين الرابع، فيدل علي فساد بيع ما لا يكون مالكا له، و ما لا يقدر علي تسليمه،

فلا بد من اخراج بيع الفضولي عنه بادلته أو بحمله علي النهي المقتضي لفساده بمعني عدم وقوعه لبائعه لو اراد ذلك.

و فيه: ان ارادة القدرة علي التسليم خاصة من التصرفات الخارجية المماسة للعين،

اما وحدها أو مع الملكية خلاف الظاهر، بل اما ان يراد مطلق التصرفات الخارجية أو لا يكون ذلك بالخصوص بمراد، و حيث انه لا يعتبر السلطنة الخارجية المماسة للعين قطعا، فلا يكون ذلك بمراد لا مستقلا و لا ضمنا، بل الظاهر منه ارادة السلطنة الاعتبارية علي التصرفات التسبيبية المعاملية، فيكون اجنبيا عن المقام.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 16

فان البائع في هذه الموارد عاجز شرعا من التسليم و لا رجحان لهذه التخصيصات. فحينئذ لا مانع عن التزام وقوع بيع كل ما يعجز عن تسليمه مع رجاء التمكن منه «مراعي بالتمكن منه» في زمان لا يفوت الانتفاع المعتد به.

و قد صرح الشهيد في اللمعة بجواز بيع الضال و المجحود من غير اباق مراعي بإمكان التسليم و احتمله في التذكرة لكن الإنصاف ان الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم علي فساد بيع الغرر بمعني عدم تأثيره رأسا كما عرفت من الإيضاح.

و منها ان لازم العقد وجوب تسليم كل من المتبايعين العوضين الي صاحبه (1) فيجب ان يكون مقدورا لاستحالة التكليف بالممتنع

______________________________

(1) السادس: ما ذكره المصنف قدس سره،

و حاصله: ان لازم العقد وجود التسليم،

و هو مشروط بالقدرة، فمع عدمها لا لزوم للتسليم فيلزم عدم نفوذ العقد، و الا لزم انفكاك اللازم عن الملزوم.

و فيه: انه ان اريد بذلك ان لزوم التسليم من مقتضيات الملك الذي هو مدلول العقد فهو مسلم لوجوب رد المال الي صاحبه، الا ان هذا اللازم ليس لازما لا ينفك، بل هو فرع التمكن منه، و مع عدم التمكن يكون ملكا له لا يجب تسليمه لعدم القدرة.

و ان اريد به انه من مقتضيات اطلاق العقد نفسه، فيرد عليه: ان العقد عبارة عن تمليك العين مثلا لا هو مع اعتبار امر آخر أو تكليف آخر.

و ان اريد به ان الملكية تكون مقيدة بما يتمكن من تسليمه، فيرد عليه: ان التعليق في العقد موجب للبطلان.

و ان اريد به ان لزوم التسليم من احكام العقد من جهة ان التسليم مصداق للوفاء بالعقد الذي وجوبه من احكام العقد، فيرد عليه:

اولا: ان (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» علي ما حققناه في محله يكون ارشادا الي لزوم العقد،

و علي فرض كونه تكليفيا يكون مفاده لزوم العمل بمفاد العقد بعدم فسخه، فعلي كل تقدير لا ربط له بالتسليم.

______________________________

(1) المائدة آية 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 17

و يضعف بانه ان اريد ان لازم العقد وجوب التسليم وجوبا مطلقا منعنا الملازمة و ان اريد مطلق وجوبه فلا ينافي كونه مشروطا بالتمكن كما لو تجدد العجز بعد العقد. (1) و قد يعترض باصالة عدم تقيد الوجوب، ثمّ يدفع بمعارضته باصالة عدم تقيد البيع بهذا الشرط (2) و في الاعتراض و المعارضة نظر واضح، (3) فافهم

______________________________

و ثانيا: ان التكليف بالوفاء قد تعلق بالعقد الصحيح، فعدم لزوم الوفاء لعدم القدرة لا يكشف عن

عدم الصحة.

(1) و اجاب المصنف عنه: بانه يضعف بانه ان اريد ان لازم العقد وجوب التسليم … متعنا الملازمة مراده: انه ان اريد ان لازم العقد وجوب التسليم وجوبا فعليا بحيث انه ان لم يكن قادرا عليه ينكشف عدم وجود الملزوم، نمنع الملازمة، اي لا دليل علي ان ذلك من لوازم العقد.

و ان كان المراد ان لازمه مطلق الوجوب الملائم مع الوجوب المشروط، فاللازم متحقق في الفرض، و كذلك الملزوم.

قال المصنف: و قد يعترض باصالة عدم تقيد الوجوب، ثمّ يدفع بمعارضته باصالة عدم تقيد البيع.

(2) المعترض، و دافعه، صاحب الجواهر قدس سره.

و حاصل الاعتراض بما ذكره المصنف من الجواب: ان مقتضي اصالة عدم تقيد الوجوب كون اللازم الوجوب المطلق، فمع عدمه ينكشف عدم تحقق الملزوم.

و محصل الدفع: انه معارض باصالة عدم تقيد البيع بهذا الشرط، فان اطلاق ادلة نفوذ البيع يكشف عن عدم اعتبار القدرة في النفوذ، فالحجة علي الاشتراط تعارض الحجة علي عدمه.

(3) و أما ما ذكره المصنف قدس سره من النظر الواضح في الاعتراض و المعارضة، فلعل وجه النظر في الاعتراض انه ان اريد باصالة عدم تقيد الوجوب الأصل العملي- اي اصالة عدم وجوب المقيد-- فيرد عليه: انه معارض باصالة عدم وجوب المطلق

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 18

و منها ان الغرض من البيع انتفاع كل منهما بما يصير إليه و لا يتم الا بالتسليم (1) و يضعفه منع توقف مطلق الانتفاع علي التسليم بل منع عدم كون الغرض منه إلا الانتفاع «بعد التسليم لا الانتفاع» المطلق.

و منها ان بذل الثمن علي غير المقدور سفه فيكون ممنوعا و أكله اكلا بالباطل.

و فيه ان بذل المال القليل في مقابل المال الكثير المحتمل الحصول ليس سفها

بل تركه اعتذارا بعدم العلم بحصول العوض سفه، فافهم.

______________________________

و ان اريد به الاصل اللفظي، اي اطلاق دليل الوجوب- فهو مقيد بالقدرة عقلا.

و وجه النظر في الدفع: ان اطلاق دليل المقيد لو سلم لا ريب في حكومته علي اصالة عدم تقيد البيع كما لا يخفي.

(1) السابع: ما ذكره المصنف بقوله: و منها ان الغرض من البيع انتفاع كل منهما بما يصير إليه، و لا يتم الا بالتسليم …

و فيه: اولا: ان تخلف الأغراض و الدواعي لا يوجب فساد المعاملة و بطلانها.

و ثانيا: ان الغرض من المعاملة ليس هو الانتفاع المطلق، بل الانتفاع علي فرض التسليم.

و ثالثا: نمنع توقف مطلق الانتفاعات حتي التصرفات الاعتبارية علي التسليم.

فتحصل مما ذكرناه: ان دليل اعتبار هذا القيد هو النبوي المشهور:

نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بين الغرر.

لأنه عدم القدرة عمن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا ان يقدر.

فكيف يكون مانعا من (3) ان المانع هو الامر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم، ثمّ لو سلم صحة اطلاق المانع عليه لا ثمرة فيه لا في صورة الشك الموضوعي أو الحكمي و لا في غيرهما فإنا إذا شككنا في تحقق القدرة و العجز مع سبق القدرة فالاصل بقاؤها اولا معه فالأصل عدمها اعني العجز سواء جعل

______________________________

و ملخص القول: ان الكلام في هذا التنبيه يقع في مواضع.

احدها: فيما هو مقتضي كلمات الأصحاب.

ثانيها: في معقولية مانعية العجز و عدمها.

ثالثها: فيما يقتضيه الدليل.

رابعها: في ترتب الثمرة علي هذا النزاع.

(1) اما الأول: فظاهر كلمات القوم حيث قالوا: و من شرائط العوضين القدرة علي التسليم كون القدرة شرطا.

و مورد نزاع المصنف قدس سره و صاحب الجواهر كلام الغنية، و ذيله الذي نقله المصنف قدس سره.

(2) و هو صريح في شرطية القدرة، اللهم الا ان يكون ذلك من كلام المصنف قدس سره.

(3) و أما الثاني فقد ذهب المصنف قدس سره الي عدم معقولية مانعية العجز، من جهة ان العجز امر عدمي لأنه عدم القدرة عمن من شانه ان يقدر، و المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 20

القدرة شرطا أو العجز مانعا و إذا شككنا في ان الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمر أو العجز في الجملة أو شككنا في ان المراد بالعجز ما يعم التعسر كما حكي أم خصوص التعذر فاللازم التمسك بعمومات الصحة من غير فرق بين تسمية القدرة شرطا أو العجز مانعا. (1)

و الحاصل ان التردد بين شرطية الشي ء و مانعية مقابله انما يصح و يثمر في الضدين

مثل الفسق و العدالة لا فيما نحن فيه و شبهه كالعلم و الجهل و أما اختلاف الاصحاب في مسألة الضال و الضالة فليس لشك المالك في القدرة و العجز و مبنيا علي كون القدرة شرطا أو العجز مانعا كما يظهر من ادلتهم علي الصحة و الفساد بل لما سيجي ء عند التعرض لحكمها

______________________________

و فيه: ان المانع في باب العلة و المعلول غير المانع في باب العقود و الإيقاعات كما تقدم، فان المراد به في هذا الباب ما قيد صحة العقد بعدمه، أو حكم بفساد العقد معه،

و حيث ان هذا ممكن فمانعية العجز معقولة.

و أما الموضع الثالث: فالأظهر ان المستفاد من الأدلة مانعية العجز، و ذلك لأن ضم ادلة نفوذ البيع. بقوله صلوات الله عليه: نهي النبي عن بيع الغرر يقتضي ان يكون موضوع النفوذ البيع الذي ليس بغرري- اي لا يكون متصفا به- لا ان الموضوع هو البيع المتصف بما يضاد الغرر كما هو واضح.

(1) و أما الموضع الرابع: ففي المتن ان اللازم التمسك بعمومات الصحة من غير فرق بين تسمية القدرة شرطا أو العجز مانعا و لكن يمكن ان يقال بظهور الثمرة فيما إذا شك في القدرة، فانه علي القول بشرطية القدرة لا بد من احرازها في الحكم بصحة البيع، و أما علي القول بمانعية العجز فيحكم بالصحة، و ان لم يحرز ذلك.

لوجهين: الأول: اصالة عدم المانع: الثاني: قاعدة المقتضي و المانع من جهة ان العقد مقتض و العجز مانع، فإذا شك في المانع مع احراز المقتضي يبني علي تحقق المقتضي بالفتح.

و فيهما نظر:

اما الأول: فلأن الشبهة اما موضوعية، أو حكمية،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 21

ثمّ ان العبرة في الشرط المذكور انما هو في زمان

استحقاق التسليم (1) فلا ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم كما لا يقدح عدمها قبل الاستحقاق و لو حين العقد

______________________________

فان كانت موضوعية فان كانت الحالة السابقة القدرة يبني عليها، و ان كانت هي العجز يبني عليه، و مع عدم احراز الحالة السابقة أو توارد الحالتين لا يجري الأصل الموضوعي و انما يرجع الي اصالة الفساد، من غير من فرق بين المسلكين.

و ان كانت حكمية، كما لو شك في ان الخارج هو العجز المستمر أو العجز في الجملة، أو شك في ان المراد بالعجز ما يشمل التعسر، يرجع الي عمومات الصحة اقتصارا في المخصص علي المتيقن منه.

و بالجملة: بعد كون العجز و القدرة من قبيل العدم و الملكة لا من قبيل السلب و الإيجاب، لا يبقي فرق بين مانعية الأول و شرطية الثانية كما لا يخفي.

و أما الثاني: فلعدم حجيتها اولا و عدم جريانها في الأحكام الشرعية ثانيا لعدم تمييز المقتضي عن المانع و الشرط. هذا كله مضافا الي ان المدرك لاعتبار هذا القيد بما انه النبوي فلا يتصور الشك الموضوعي لتقوم الغرر بالجهل.

22

و يتفرع علي ذلك عدم اعتبارها أصلا إذا كانت العين في يد المشتري، (1)

و فيما لم يعتبر التسليم فيه رأسا كما إذا اشتري من ينعتق عليه فإنه ينعتق بمجرد الشراء و لا سبيل لأحد عليه، (2) و فيما إذا لم يستحق التسليم بمجرد العقد اما لاشتراط تأخيره مدة و أما لتزلزل العقد كما إذا اشتري فضولا فإنه لا يستحق التسليم إلا بعد إجازة المالك (3) فلا يعتبر القدرة علي التسليم قبلها

______________________________

و الاقدام علي بيع ما يتمكن من تحصيله في حال الاستحقاق ليس اقداما سفهيا،

و لا يترقب الانتفاع من المبيع الا بعد استحقاقه.

و المراد من عدم بيع ما ليس عنده علي فرض دلالته علي هذا الشرط بقرينة مناسبة الحكم و الموضوع و بحسب المتفاهم العرفي عدم الالتزام بما لا يقدر عليه، و من كان قادرا حين الاستحقاق غير قادر حين البيع لا يكون ملزما علي نفسه بما لا يقدر عليه.

فما افاده المحقق الأصفهاني قدس سره من انه لو كان المدرك النهي عن بيع ما ليس عنده لا بد من القدرة حال ورود البيع عليه، غير تام، فهذه الكلية لا كلام فيها.

انما الكلام في الفروع التي فرعها المصنف قدس سره علي تلك:

(1) احدها: عدم اعتبارها اصلا إذا كانت العين في يد المشتري.

و فيه: ان عدم اعتبارها في هذا المورد ليس من متفرعات عدم اعتبار القدرة حال البيع، بل لو كانت العبرة بالقدرة حال البيع لم تكن معتبرة في الفرض، لأن التسليم طريق الي وصول المال بيد المشتري، فمع تحقق الوصول لا يعقل استحقاق التسليم.

(2) ثانيها: ما إذا اشتري من ينعتق عليه.

و فيه: ان عدم اعتبارها في المورد انما يكون من جهة عدم دخوله في ملكه أو خروجه

عنه بعد دخوله آنا ما، لا من جهة عدم اعتبار القدرة حين البيع.

(3) ثالثها: ما إذا اشتري فضولا فانه لا يستحق التسلم الا بعد اجازة المالك.

و فيه: ان المعتبر هو قدرة من له العقد لا مجري الصيغة، و حيث ان العقد انما

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 23

لكن يشكل علي الكشف من حيث انه لازم (1) من طرف الاصيل فيتحقق الغرر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لم يقدر علي تحصيله.

نعم هو حسن في الفضولي من الطرفين و مثله بيع الرهن قبل اجازة المرتهن أو فكه، (2) بل و كذا لو لم يقدر علي تسليم ثمن السلم (3) لان تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف علي تحققه فلا يلزم غرر و لو تعذر التسليم بعد العقد رجع الي تعذر الشرط. و من المعلوم ان تعذر الشرط المتأخر حال العقد غير قادح بل لا يقدح العلم بتعذره فيما بعده في تأثير العقد إذا اتفق حصوله

______________________________

يستند الي من له العقد- و هو المالك من حين الإجازة لا قبلها- فلو كانت العبرة بالقدرة حال البيع لما كانت معتبرة في بيع الفضولي حال البيع لعدم تحقق بيع المالك قبل الاجازة.

(1) و ربما يشكل علي الكشف من حيث انه لازم من طرف الأصيل.

و الظاهر ان منشأ الإشكال انه علي القول بالكشف إذا كان احد الطرفين اصيلا، بما ان تمام الموضوع لوجوب الوفاء و المؤثر في الملكية هو العقد، فهو من حين البيع الي ما قبل الإجازة محروم عن التصرف في ما انتقل عنه، و ما انتقل إليه. اما في الأول فلخروجه عن ملكه، و أما في الثاني فلأنه لا يجب علي مالكه التسليم فلا يقدر هو علي تحصيله، فيلزم من

ذلك الغرر.

و فيه: ان منشأ الإشكال ان كان حرمانه عن التصرف فيما انتقل إليه فهو يتحقق في الفضولي من الجانبين، و ان كان حرمانه عن التصرف فيما انتقل عنه، فهو لا دخل له بالقدرة علي التسليم و التسلم، كما لا دخل له بالغرر.

(2) رابعها: بيع الرهن قبل اجازة المرتهن أو فكه.

هذا التفريع حسن من جهة ان المشتري لا يستحق التسليم قبل اجازة المرتهن علي القول بتوقف نفوذه عليها، فلا تعتبر قدرته قبل الإجازة و انما العبرة بالقدرة بعدها،

و ان كان العقد منتسبا الي المالك من حين حدوثه.

(3) خامسها: ما لو لم يقدر علي تسليم ثمن السلم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 24

فإن الشروط المتأخرة لا يجب احرازها حال العقد و لا العلم بتحققها فيما بعد.

و الحاصل ان تعذر التسليم مانع في بيع يكون التسليم من احكامه لا من شروط تأثيره و السر فيه ان التسليم فيه جزء الناقل فلا يلزم غرر من تعلقه بغير المقدور.

و بعبارة اخري الاعتبار بالقدرة علي التسليم بعد تمام الناقل و لهذا لا يقدح كونه عاجزا قبل القبول إذا علم بتجدد القدرة بعده و المفروض أن المبيع بعد تحقق الجزء الاخير من الناقل و هو القبض حاصل في يد المشتري فالقبض مثل الاجازة بناء علي النقل و اولي منها بناء علي الكشف. و كذلك الكلام في عقد الرهن فإن اشتراط القدرة علي التسليم فيه بناء علي اشتراط القبض انما هو من حيث اشتراط القبض فلا يجب احرازه حين الرهن و لا العلم بتحققه بعده فلو رهن ما يتعذر تسليمه. ثمّ اتفق حصوله في يد المرتهن اثر العقد اثره و سيجي ء الكلام في باب الرهن. اللهم الا ان يقال ان المنفي في النبوي

هو كل معاملة يكون بحسب العرف غررا. فالبيع المشروط فيه القبض كالصرف و السلم إذا وقع علي عوض مجهول قبل القبض أو غير مقدور غرر عرفا لأن اشتراط القبض في نقل العوضين شرعي لا عرفي فيصدق الغرر و الخطر عرفا، و ان لم يتحقق شرعا إذ قبل التسليم لا انتقال و بعده لا خطر لكن النهي و الفساد يتبعان بيع الغرر عرفا. (1)

______________________________

محصل ما افاده في هذا الفرع: انه في بيع السلم بما ان القبض جزء السبب الناقل.

فقبل تسليم المشتري الثمن لا يكون السبب متحققا، فالعجز عن التسليم لا يقدح في الصحة، فلو اتفق حصوله صح البيع.

و بعبارة اخري: قبل ان يقبض الثمن لا يستحق البائع التسليم لأنه جزء المملك،

و بعده التسليم متحقق.

(1) و اورد عليه: بانه قبل القبض البيع العرفي موجود، و البائع بنظرهم يستحق التسليم، فالعجز عنه موجب لكون البيع غرريا عندهم فيشمله نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر، فان الموضوع فيه البيع الغرري العرفي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 25

و من هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه لاعن المالك ما لا يقدر علي تسليمه. اللهم الا ان يمنع الغرر العرفي بعد الاطلاع علي كون اثر المعاملة شرعا علي وجه لا يلزم منه خطر، فإن العرف إذا اطلعوا علي انعتاق القريب بمجرد شرائه لم يحكموا بالخطر اصلا، و هكذا فالمناط صدق الغرر عرفا بعد ملاحظة الآثار الشرعية للمعاملة، (1) فتأمل.

ثمّ ان الخلاف في اصل المسألة لم يظهر الا من الفاضل القطيفي (2) المعاصر

للمحقق الثاني.

______________________________

(1) و اجاب عنه المصنف قدس سره: بان اهل العرف بعد اطلاعهم علي عدم ترتب الأثر شرعا قبل القبض لا يرونه غرريا في

الفرض.

و يمكن الجواب بوجه آخر، و هو: ان دليل اعتبار القبض يكون حاكما علي دليل مانعية الغرر، و يدل علي انه لا غرر في الفرض.

و أما ما افاده المحقق الإيرواني في الجواب عن ذلك: بان ظاهر النبوي ان البيع الذي لو لا الغرر كان صحيحا مؤثرا هو الذي نهي النبي صلي الله عليه و آله عنه إذا كان غرريا،

و البيع في الفرض قبل القبض لا يكون صحيحا، فالغرر فيه لا يكون مانعا.

فيرد عليه: ان دليل كل مانع انما يكون متكفلا لبيان مانعية ذلك الشي ء خاصة، و لا نظر له الي سائر الموانع و الشرائط، و لذا لو فرض اقتران العمل بمانعين لا سبيل الي دعوي عدم مانعية شي ء منهما، مع ان مقتضي البرهان المزبور ذلك، فان دليل كل منهما مقيد علي الفرض بعدم اقتران العمل بمانع آخر، و المفروض اقترانه به. فالحق ما ذكرناه.

(2) التنبيه الثالث: قال ان الخلاف في اصل المسألة لم يظهر الا عن الفاضل القطيفي:

و لكن الظاهر من كلامه انه لا ينكر اعتبار القدرة علي التسليم في الجملة، غاية الأمر انه يلتزم باعتبار امر في خصوص مورد الجهل و عدم الرضا.

و عليه فلا تنافي بين كلمات المصنف قدس سره حيث نفي الخلاف في اول المسألة، و هنا نقل الخلاف عن الفاضل القطيفي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 26

حيث حكي عنه انه قال في ايضاح النافع ان القدرة علي التسليم من مصالح المشتري فقط لا انها شرط في اصل صحة البيع فلو قدر علي التسلم صح البيع و ان لم يكن البائع قادرا عليه بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكن البائع من التسليم جاز و ينتقل إليه و لا يرجع علي البائع

لعدم القدرة إذا كان البيع علي ذلك مع العلم فيصح بيع المغصوب و نحوه (1)

نعم إذا لم يكن المبيع من شأنه ان يقبض عرفا لم يصح المعاوضة عليه بالبيع،

لأنه في معني اكل مال بالباطل و ربما احتمل امكان المصالحة عليه.

و من هنا يعلم ان قوله يعني المحقق في النافع لو باع الآبق منفردا لم يصح انما هو مع عدم رضا المشتري أو مع عدم علمه أو كونه بحيث لا يتمكن منه عرفا و لو اراد غير ذلك فهو غير مسلم انتهي.

و فيه ما عرفت من الاجماع و لزوم الغرر الغير المندفع بعلم المشتري لأن الشارع نهي عن الاقدام عليه الا ان يجعل الغرر هنا بمعني الخديعة (2) فيبطل في موضع تحققه و هو عند جهل المشتري و فيه ما فيه.

______________________________

(1) و الظاهر ان المصنف قدس سره فهم من كلام الفاضل القطيفي انه يلتزم باشتراط الصحة بامر لا يجامع العلم و الرضا كعنوان الخدعة.

و بعبارة اخري انه يعتبر في صحة المعاملة القدرة علي التسليم ما لم يعلم المشتري عدم قدرة البائع علي التسليم، و الا فلو علم بذلك و رضي به فلا يعتبر القدرة علي التسليم.

(2) و لذا اورد عليه بان الغرر انما هو في النبوي بمعني الخطر لا الخدعة و لكن يحتمل ان يكون مراده ان القدرة انما تعتبر من ناحية حق تسلم المبيع للمشتري، فإذا علم بعدم القدرة و اقدم علي المعاملة راضيا بها فقد اسقط حقه.

و الجواب عنه: ان الشارع اعتبر القدرة و كون ذلك من قبيل الحق القابل للاسقاط،

غير ثابت، و الأصل يقتضي عدمه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 27

ثمّ ان الظاهر كما اعترف به بعض الاساطين ان القدرة علي التسليم ليست مقصودة

بالاشتراط الا بالتبع و انما المقصد الاصلي هو التسلم (1) و من هنا لو كان المشتري قادرا دون البائع كفي في الصحة كما عن الاسكافي و العلامة و كاشف الرموز و الشهيدين و المحقق الثاني و عن ظاهر الانتصار ان صحة بيع الآبق علي من يقدر علي تسلمه مما انفردت به الامامية و هو المتجه لأن ظاهر معاقد الاجماع بضميمة التتبع في كلماتهم و استدلالاتهم بالغرر و غيره مختص بغير ذلك و منه يعلم ايضا انه لو لم يقدر احدهما علي التحصيل لكن يوثق بحصوله في يد احدهما عند استحقاق المشتري للتسليم كما لو اعتاد الطائر العود صح (2) وفاقا للفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم.

نعم عن نهاية الاحكام احتمال العدم بسبب انتفاء القدرة في الحال علي التسليم و ان عود الطائر غير موثوق به، إذ ليس له عقل باعث، و فيه ان العادة باعثة كالعقل

______________________________

(1) الرابع: الظاهر ان القدرة علي التسليم ليست مقصودة بالاشتراط الا بالتبع و انما المقصد الأصلي هو التسلم كما صرح به العلامة و غيره، و ذلك لأن المستند لاعتبار هذا القيد إن كان نهي النبي عن الغرر، أو لزوم السفاهة مع عدمه، أو كونه اكلا للمال بالباطل فواضح: إذ لا غرر و لا سفاهة و لا أكل للمال بالباطل مع تمكن المشتري من التسلم.

و ان كان لاتبع ما ليس عندك فالوجه فيه: ان الظاهر بقرينة المناسبة بين الحكم و الموضوع كون القدرة علي التسليم انما تعتبر من جهة الطريقة الي وصول المال الي صاحبه، و لا موضوعية لها، نعم إذا كان التسلم متوقفا علي بذل المال، للمشتري الرجوع الي البائع فيه، لأن ذلك وظيفته.

(2) قوله لو لم يقدر

احدهما علي التحصيل لكن يوثق بحصوله …

مرجع الضمير هو ما استدل به علي كفاية القدرة علي التسليم و هو عدم لزوم الغرر و عدم شمول غيره من الادلة الدالة علي المنع لتلك الصورة- فان مقتضاها كفاية الوثوق بحصوله في يد احدهما، لا- كون المناط قدرة المشتري علي التسلم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 28

مع ان الكلام علي تقدير الوثوق و لو لم يقدرا علي التحصيل و تعذر عليهما الا بعد مدة مقدرة عادة، و كانت مما لا يتسامح فيه كسنة أو ازيد. (1) ففي بطلان البيع لظاهر الاجماعات المحكية و لثبوت الغرر أو صحته، لأن ظاهر معقد الاجماع التعذر رأسا. و لذا حكم مدعيه بالصحة هنا، و الغرر منفي مع العلم بوجوب الصبر عليه الي انقضاء مدة، كما إذا اشترط تأخير التسليم مدة وجهان بل قولان، تردد فيهما في الشرائع، ثمّ قوي الصحة و تبعه في محكي السرائر و المسالك و الكفاية و غيرها.

نعم للمشتري الخيار مع جهله بفوات منفعة الملك عليه مدة، و لو كان مدة التعذر غير مضبوطة عادة كالعبد المنفذ الي هند لأجل حاجة لا يعلم زمان قضائها،

ففي الصحة اشكال من حكمهم بعدم جواز بيع مسكن المطلقة المعتدة بالاقراء لجهالة وقت تسليم العين. و قد تقدم بعض الكلام فيه في بيع الواقف للوقف المنقطع،

______________________________

فلا يرد عليه ما ذكره المحقق الايرواني قدس سره بان مسألة كفاية الوثوق بالحصول اجنبية عن المسألة السابقة فكيف يعلم منها هذه.

(1) التنبيه الخامس: و لو لم يقدر علي التحصيل و تعذر عليهما الا بعد مدة فان كان التعذر ابديا بطل البيع لما تقدم، و ان كان في مدة يتسامح فيها صح.

و ان كان في مدة لا يتسامح فيها كسنة

أو ازيد.

فان كان مدرك اعتبار هذا الشرط النبوي: نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر.

فالأظهر هي الصحة لما تقدم من انه في صورة العلم بالعجز لا يصدق الغرر، و انما التزمنا بالبطلان في صورة العلم بالعجز الي الأبد للاولوية غير الجارية في الفرض.

كما انه لا تكون هذه المعاملة سفهية و لا أكلا للمال بالباطل.

و ان كان المدرك النبوي: لاتبع ما ليس عندك. تعين البناء علي البطلان من جهة عدم القدرة الا مع شرط تأخير التسليم الي ذلك الزمان، فانه حينئذ يكون قادرا حين الاستحقاق، و قد مر كفاية ذلك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 29

ثمّ ان الشرط هي المقدرة المعلومة للمتبايعين، (1) لان الغرر لا يندفع بمجرد القدرة الواقعية.

و لو باع ما يعتقد التمكن فتبين عجزه في زمان البيع و تجددها بعد ذلك صح،

و لو لم يتجدد بطل. و المعتبر هو الوثوق، فلا يكفي مطلق الظن و لا يعتبر اليقين.

______________________________

و بذلك ظهر أن المصنف قدس سره يتعين عليه البناء علي البطلان، لأنه قده سلم دلالة هذا النبوي علي اعتبار هذا الأمر، كما انه ظهر أن الأظهر هي الصحة علي المختار.

و ان كان زمان التعذر غير معلوم بطل البيع للغرر.

(1) السادس: هل الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين، أو القدرة الواقعية.

ملخص القول في المقام: انه لا إشكال في البطلان إذا لم يكن قادرا واقعا و كانا عالمين بذلك، كما لا إشكال في الصحة إذا كانا عالمين بالقدرة و كان قادرا واقعا.

انما الكلام فيما إذا كانا عالمين بالقدرة و لم يكن كذلك، أو كانا جاهلين بها و كانت متحققة.

فلو كان الدليل لاعتبار هذا الشرط نهي النبي عن بيع الغرر تعين البناء علي الصحة في الصورة الأولي،

و البطلان في الثانية، من جهة ان الغرر قوامه بالجهل. ففي الأولي لم يقدم البائع علي المعاملة الخطرية بخلاف الثانية.

و ان كان المدرك لاتبع ما ليس عندك انعكس الأمر كما لا يخفي، و حيث انهما معا عند المصنف قدس سره مدرك ذلك تعين عليه البناء علي البطلان في الصورتين.

فما افاده من البطلان في الصورة الثانية لو تبين العجز، تام و لا يرد عليه ما افاده المحقق الأصفهاني قدس سره، نعم ما ذكره من الصحة في تلك الصورة لو تجددت القدرة لا يتم، إذ المعاملة بعد وقوعها باطلة لا تصح بالتجدد.

و دعوي ان مدرك البطلان في تلك الصورة لاتبع ما ليس عندك و هو انما يدل علي عدم الصحة ما دام ليس عنده، فلو تجددت و صار مما عنده لا وجه للبطلان.

مندفعة بان المصنف و ان احتمل ذلك، لكنه لم يبن عليه كما يظهر من الفروع التي رتبها علي ان القدرة المعتبرة هي القدرة حال الاستحقاق.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 30

ثمّ لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكا لاما إذا وكيلا في مجرد العقد، (1) فإنه لا عبرة بقدرته كما لا عبرة بعلمه. و أما لو كان وكيلا في البيع و لوازمه، بحيث يعد الموكل اجنبيا عن هذه المعاملة، فلا اشكال في كفاية قدرته،

و هل يكفي قدرة الموكل الظاهر. نعم (2) مع علم المشتري بذلك إذا علم بعجز العاقد فإن اعتقد قدرته لم يشترط علمه بذلك، و ربما قيد الحكم بالكفاية بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكل و رضي المالك برجوع المشتري عليه (3)

______________________________

المالك هو العاقد بالمباشرة لا إشكال في اعتبار قدرة نفسه.

و لو كان العاقد غيره.

فان كان وكيلا في اجراء الصيغة خاصة فلا اشكال في ان العبرة بقدرة الموكل و لا اعتبار بقدرته، لأنه ليس ملزما بالتسليم، و يكون كالأجنبي، نعم لو علم بقدرته و اعمال قدرته يكتفي بها لا من حيث انها قدرة من يعتبر قدرته بل من حيث الوثوق بحصول المال في يد المشتري الذي عرفت كفايته.

و أما لو كان وكيلا مفوضا في البيع و لوازمه، فلا اشكال في الاكتفاء بقدرة الوكيل من جهة انه ملزم بالتسليم و مأمور بالوفاء بالعقد، و المناط في رفع الغرر قدرة من هو ملزم بالتسليم و مأمور بالوفاء بالعقد.

انما الكلام في ما لو كان عاجزا و كان الموكل قادرا، فيه اقوال:

(2) الأول: ما عن المصنف قس سره و تبعه غيره، و هو الاكتفاء بذلك.

الثاني: ما افاده المحقق الأصفهاني قدس سره، و هو: عدم كفاية قدرته من حيث انها قدرة من ينسب إليه العقد.

(3) الثالث: ما اختاره العلامة الطباطبائي صاحب المصابيح، و هو: الكفاية مع رضا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 31

و فرع علي ذلك رجحان الحكم بالبطلان في الفضولي (1) لان التسليم المعتبر من العاقد غير ممكن قبل الاجازة و قدرة المالك انما تؤثر لو بني العقد عليها و حصل التراضي بها حال البيع، لأن بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقا، بل مع الشرط المذكور و هو غير متحقق في الفضولي و البناء علي القدرة الواقعية باطل، إذ الشرط هي القدرة المعلومة دون الواقعية إلي ان قال، و الحاصل ان القدرة قبل الإجازة لم توجد و بعدها ان وجدت لم تنفع.

______________________________

المشتري بالرجوع الي الموكل، و رضا الموكل برجوع

المشتري إليه.

و الأظهر هو الأول، لأن المناط هو ما يرتفع به الغرر، و هو يرتفع بقدرة من هو ملزم بالتسليم، و في الفرض كل من المالك و الوكيل ملزم به، فيكفي قدرة كل منهما في رفع الغرر.

و استدل للثاني: بان الوكيل الذي يستند إليه العقد ليس بقادر، و الموكل انما يجب عليه الوفاء بالعقد الصحيح المنسوب إليه، فلا بد من استجماع البيع الصادر من الوكيل،

و حيث فرضنا انه غير قادر فيبطل البيع.

و فيه: ان كلا منهما مكلف بالوفاء بالعقد الصحيح، و هذا مما لا كلام فيه، و العقد الصادر من الوكيل إذا كان الموكل قادرا علي التسليم صحيح لعدم الغرر و ارتفاعه بقدرته.

و بعبارة اخري: مع قطع النظر عن نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر، هذه المعاملة صحيحة و مستندة الي كل منهما، فكل منهما موظف بالوفاء بها، و لا يلزم منه الغرر لقدرة الموكل علي التسليم.

و استدل للثالث: بان الموكل و ان كان اجنبيا عن البيع- و لذا لا يكفي قدرته فقط- لكنه مع التراضي و التزام الموكل لا غرر في البيع و ان كان الوكيل عاجزا.

(1) و فرع علي ذلك بطلان بيع الفضولي، فان قدرة العاقد لا تكفي لعدم الوكالة و لا تراضي و لا التزام بين المشتري و المالك كي تكفي قدرته.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 32

ثمّ قال: لا يقال انه قد يحصل الوثوق للفضولي بارضاء المالك، و انه لا يخرج عن رأيه فيتحقق له بذلك القدرة علي التسليم حال العقد، (1) لأن هذا الفرض يخرج الفضولي عن كونه فضوليا لمصاحبة الاذن للبيع، غاية الامر حصوله بالفحوي و شاهد الحال، (2) و هما من انواع الاذن، فلا تكون

فضوليا و لا يتوقف صحته علي الاجازة و لو سلمنا بقائه علي الصفة، فمعلوم ان القائلين بصحة الفضولي لا يقصرون الحكم علي هذا الفرض، (3) و فيما ذكره من مبني مسألة الفضولي ثمّ في تفريع الفضولي ثمّ في الاعتراض الذي ذكره ثمّ في الجواب عنه اولا و ثانيا تأمل، بل نظر (4) فتدبر..

______________________________

(1) ثمّ اورد علي هذا التفريع: بانه ربما يحصل للفضولي الوثوق بارضاء المالك فتتحقق له بذلك القدرة علي التسليم حال العقد للقدرة علي الإجازة المحققة لقدرته علي التسليم، و القدرة علي السبب قدرة علي المسبب.

و اجاب عنه بوجهين:

(2) الأول: انه تخرج المعاملة بذلك عن الفضولية لمصاحبة الإذن البيع، غاية الأمر حصوله بالفحوي و شاهد الحال..

(3) الثاني: ان صحة بيع الفضولي في هذه الصورة خاصة لم يلتزم بها احد..

(4) و المصنف قدس سره بعد نقله ذلك قال: و فيما ذكره من مبني مسألة الفضولي ثمّ في تفريع الفضولي ثمّ في الاعتراض الذي ذكره ثمّ في الجواب عنه اولا و ثانيا تأمل بل نظر.

اما وجه النظر في المبني، فهو ما عرفت من ان الموكل ليس اجنبيا عن العقد و ملزم بالتسليم، و العلم بقدرته يكفي في ارتفاع الغرر، و الا فمجرد التراضي لا يوجب رفع الغرر.

و أما وجه النظر في تفريع الفضولي، فهو: ان الفضولي اجنبي عن العقد، و لا يكون العقد تاما و منتسبا الي مالكه الا بعد الإجازة، و لذا بنينا علي كفاية القدرة حال الإجازة،

و عدم اعتبار القدرة حال البيع.

و أما وجه النظر في الاعتراض، فهو: ان قدرة العاقد لا اعتبار بها لعدم كونه مخاطبا بلزوم التسليم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 33

مسألة: لا يجوز بيع الآبق منفردا علي المشهور بين علمائنا كما

في التذكرة،

بل (1) إجماعا كما عن الخلاف و الغنية و الرياض، و بلا خلاف كما عن كشف الرموز لأنه مع اليأس عن الظفر بمنزلة التالف و مع احتماله بيع غرر منفي اجماعا نصا و فتوي،

خلافا لما حكاه في التذكرة عن بعض علمائنا، و لعله الاسكافي حيث ان المحكي عنه انه لا يجوز ان يشتري الآبق وحده، الا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري أو يضمنه البائع انتهي.

و قد تقدم عن الفاضل القطيفي في ايضاح النافع منع اشتراط القدرة علي التسليم.

و قد عرفت ضعفه لكن يمكن ان يقال بالصحة في خصوص الآبق لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصا مع تقييد الاسكافي بصورة ضمان البائع، فإنه يندفع به الغرر عرفا، لكن سيأتي ما فيه، فالعمدة الانتفاع بعتقه، و له وجه لو لا النص الآتي و الاجماعات المتقدمة، مع ان قابلية المبيع لبعض الانتفاعات لا يخرجه عن الغرر،

و كما لا يجوز جعله مثمنا

______________________________

و أما وجه النظر في الجواب الأول، فهو: عدم خروج المعاملة عن الفضولية بالوثوق بارضاء المالك مع عدم كونه راضيا بالفعل.

و أما وجه النظر في الجواب الثاني: فلم يظهر لي، لأن القائلين بصحة بيع الفضولي لم يقتصروا علي هذه الصورة.

(للروحاني)، ج 5، ص: 34

لا يجوز جعله منفردا ثمنا لاشتراكهما في الأدلة. (1) و قد تردد في اللمعة في جعله ثمنا بعد الجزم بمنع جعله مثمنا، و ان قرب اخيرا المنع منفردا، و لعل الوجه الاستناد في المنع عن جعله مثمنا الي النص و الاجماع الممكن دعوي اختصاصهما بالمثمن دون نفي الغرر الممكن منعه بجواز الانتفاع به في العتق، و يؤيده حكمه بجواز بيع الضال و المجحود مع خفاء الفرق بينهما و بين الآبق في عدم القدرة علي التسليم،

و نظير ذلك ما في التذكرة حيث ادعي اولا الاجماع علي اشتراط القدرة علي التسليم ليخرج البيع عن كونه بيع غرر.

ثمّ قال و المشهور بين علمائنا المنع من بيع الآبق منفردا، الي ان قال: و قال بعض علمائنا بالجواز و حكاه عن بعض العامة ايضا، ثمّ ذكر الضال و لم يحتمل فيه إلا جواز البيع منفردا أو اشتراطه الضميمة، فإن التنافي بين هذه الفقرات الثلاث ظاهر،

و التوجيه يحتاج إلي تأمل..

______________________________

(1) الاولي: انه يختص اعتبار القدرة علي التسليم بالمثمن، بل هو يعتبر في الثمن ايضا لاشتراك الأدلة بينهما، فكما انه من عدم احراز القدرة علي تسليم المثمن يلزم الغرر،

كذلك يلزم الغرر من عدم احراز القدرة علي تسليم الثمن.

الثانية: في الحاق سائر المعاملات بالبيع.

و الكلام تارة: في غير الصلح.

و اخري: فيه.

اما في غير الصلح: فالأظهر اعتبارها لوجهين:

احدهما: ان المستفاد من نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر بمناسبة الحكم و الموضوع ان الموجب للبطلان هو الغرر من حيث انه غرر بلا خصوصية للبيع.

ثانيهما: ما ارسل عن النبي صلي الله عليه و آله انه نهي عن الغرر، «1» المنجبر ضعفه بعمل الأصحاب لاستدلالهم في جميع المعاوضات كالإجارة و

المزارعة و المساقاة و الجعالة و غيرها، بل في غير المعاوضات كالوكالة بذلك.

______________________________

(1) التذكرة ج 1 ص 466- مسألة بيع الطير في الهواء- و نحوه عن الشهيد- و سبقهما الشيخ في الخلاف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 35

و كيف كان فهل يلحق بالبيع الصلح عما يتعذر تسليمه. فيعتبر فيه القدرة علي التسليم (1) وجهان، بل قولان من عمومات الصلح و ما علم من التوسع فيه لجهالة المصالح عنه إذا تعذر أو تعسر معرفته. بل مطلقا (2) و اختصاص الغرر المنفي بالبيع،

و من ان الدائر علي ألسنة الأصحاب نفي الغرر من غير اختصاص بالبيع حتي انهم يستدلون به في غير المعاوضات كالوكالة فضلا عن المعاوضات، كالاجارة و المزارعة و المساقاة و الجعالة. بل قد يرسل في كلماتهم عن النبي صلي الله عليه و آله انه نهي عن الغرر.

و قد رجح بعض الاساطين جريان الاشتراط فيما لم يبن علي المسامحة من الصلح، و ظاهر المسالك في مسألة رهن ما لا يقدر علي تسليمه علي القول بعدم اشتراط القبض في الرهن جواز الصلح عليه..

______________________________

(1) و أما في الصلح: فالأظهر عدم اعتبارها و ذلك لوجهين:

الأول: ان دليل الغرر انما يكون حاكما علي ادلة المعاملات التي لها صنفان غرري و غير غرري..

(2) و أما الصلح الذي ليس له صنفان- بل هو بطبعه مبني علي المسامحة و المسالمة و التجاوز من جهة ان الغرض فيه ليس متقوما بالمبادلة و المقابلة- فلا يكون دليل الغرر حاكما عليه، بل هو حاكم علي دليل الغرر.

الثاني: صحيح محمد بن مسلم عن ابي جعفر (عليه السلام): انه قال في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه،

فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك و لي ما عندي، فقال عليه السلام: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت انفسهما «1»

فانه يدل علي عدم مانعية الجهالة المحققة للغرر، و هو و ان لم يصرح فيه بارادة الصلح من تلك المعاهدة، الا انه محمول عليه بقرينة فهم الأصحاب.

______________________________

(1) الوسائل،- باب 5- من ابواب احكام الصلح حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 36

و أما الضال و المجحود و المغصوب و نحوها مما لا يقدر علي تسليمه فالأقوي فيها عدم الجواز (1) وفاقا لجماعة للغرر المنفي المعتضد بالاجماع المدعي علي اشتراط القدرة علي التسليم، الا ان يوهن بتردد مدعيه، كالعلامة في التذكرة في صحة بيع الضال منفردا و يمنع الغرر خصوصا فيما يراد عتقه بكون المبيع قبل القبض مضمونا علي البائع.

و أما فوات منفعته مدة رجاء الظفر به، فهو ضرر قد اقدم عليه، و جهالته غير مضرة مع امكان العلم بتلك المدة، (2) كضالة يعلم انها لو لم توجد بعد ثلاثة ايام فلن توجد بعد ذلك و كذا في المغصوب و المنهوب.

و الحاصل انه لا غرر عرفا بعد فرض كون اليأس عنه في حكم التلف المقتضي لانفساخ البيع من اصله، و فرض عدم تسلط البائع علي مطالبته بالثمن، لعدم تسليم المثمن، فإنه لا خطر حينئذ في البيع خصوصا مع العلم بمدة الرجاء التي يفوت الانتفاع بالمبيع فيها هذا

______________________________

انه بالفحص عنه اما ان يحصل في يده أو ييأس منه. فان حصل، و الا فهو في حكم التلف الموجب لانفساخ العقد من اصله الموجب لرجوع الثمن الي صاحبه، فهذا البيع مامون العاقبة من الخطر..

(2) و أما فوات المنفعة مدة رجاء الظفر به فهو ضرر قد اقدم عليه، و جهالته غير مضرة خصوصا مع العلم بمدة الرجاء التي يفوت الانتفاع بالمبيع فيها.

و فيه: اولا: انه مع عدم الحصول لا يحرز اليأس دائما، بل ربما يرجي حصوله.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 37

و لكن يدفع جميع ما ذكر ان المنفي في حديث الغرر كما تقدم، هو ما كان غررا في نفسه عرفا، مع قطع النظر عن الاحكام الشرعية الثابتة للبيع، و لذا قوينا فيما سلف جريان نفي الغرر في البيع المشروط تأثيره شرعا بالتسليم.

و من المعلوم ان بيع الضال و شبهه، ليس محكوما عليه في العرف بكونه في ضمان البائع، بل يحكمون بعد ملاحظة اقدام المشتري علي شرائه بكون تلفه منه،

فالانفساخ بالتلف حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي ليس في نفسه غررا عرفا و مما ذكر يظهر انه لا يجدي في رفع الغرر الحكم بصحة البيع مراعي بالتسليم،

فإن تسلم قبل مدة لا يفوت الانتفاع المعتد به و الا تخير بين الفسخ و الامضاء، كما استقر به في اللمعة، (1) فإن ثبوت الخيار حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي فرض فيه العجز عن تسلم المبيع،

______________________________

و ثانيا: ان كون ذلك بمنزلة التلف الموجب لانفساخ العقد غير ثابت.

و ثالثا: ان الحكم بالانفساخ مرتب علي العقد الصحيح، فلا يمكن تصحيح العقد به.

و رابعا: ان الخطر من حيث الغرض المعاملي علي حاله لا يرتفع بالانفساخ.

(1) ثانيها: انه مع تعذر تسليمه له خيار

التعذر، فالصحة تكون مراعاة بالتسليم،

فان تسلم قبل مدة لا يفوت الانتفاع المعتد به فيها و الا تخير بين الفسخ و الإمضاء فلا غرر.

و فيه: اولا: ان الخيار مرتب علي العقد الصحيح، فلا يعقل تصحيح العقد به.

و ثانيا: ان الغرر من ناحية الغرض المعاملي لا يرتفع بذلك.

ثالثها ان له الامتناع من تسليم الثمن مع امتناع البائع من تسليم المبيع فلا خطر و فيه مضافا الي ما تقدم- ان الامتناع من تسليم الثمن مع عدم كونه مالكا له لا يوجب تدارك ما ذهب من ملكه- فالاظهر هو فساد بيعه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 38

فلا يندفع به الغرر الثابت عرفا في البيع المبطل له، لكن قد مرت المناقشة في ذلك بمنع اطلاق الغرر علي مثل هذا بعد اطلاعهم علي الحكم الشرعي اللاحق للمبيع من ضمانه قبل القبض و من عدم التسلط علي مطالبته الثمن، فافهم.

و لو فرض أخذ المتبايعين لهذا الخيار في متن العقد، فباعه علي ان يكون له الخيار إذا لم يحصل المبيع في يده الي ثلاثة ايام، امكن جوازه لعدم الغرر حينئذ عرفا، (1) و لذا لا يعد بيع العين الغير المرئية الموصوفة بالصفات المعينة من بيع الغرر، لأن ذكر الوصف بمنزلة اشتراطه فيه الموجب للتسلط علي الرد، و لعله لهذا اختار في محكي المختلف تبعا للإسكافي جواز بيع الآبق إذا ضمنه البائع، فإن الظاهر منه اشتراط ضمانه، و عن حاشية الشهيد ظهور الميل إليه، و ان كان قد يرد علي هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمل.

______________________________

(1) رابعها: ان له شرط الخيال برد الثمن أو مثله إذا لم يحصل المبيع في يده الي ثلاثة ايام.

و فيه: اولا: ان نفوذ الشرط منوط بوقوعه في العقد الصحيح،

فلا يصحح العقد به.

و ثانيا: ان الغرر الناشئ من حيث الغرض المعاملي لا يرتفع بذلك.

الرابعة المشهور بين الاصحاب انه كما لا يجوز بيع غير المقدور منفردا لا يجوز بيعه منضما بغيره و عن ظاهر الانتصار جوازه.

و يشهد للاول ان بيع المجموع من مقدور التسليم و غيره في صفقة واحدة غرري،

و ما عن الانتصار من ارتفاع الغرر بذلك ضعيف.

و اضعف منه الاستدلال بالنص الوارد في بيع العبد الآبق الدال علي جوازه مع الضميمة إذ المناط غير محرز و التعدي يحتاج الي دليل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 39

الي المعلومية و ثانيهما، ان يكون المراد جهالتهما بسبب اختلاف الدراهم أو باختلاف الدنانير و عدم معلوميتها عند البيع أو عند وجوب اداء الثمن و لعل هذا اظهر يعني الوجه الثاني.

ثمّ نقل عن المسالك انه يجب تقييد الخبر بجهالة نسبة الدرهم من الدينار بان جعله مما يتجدد من النقل حالا أو مؤجلا أو من الحاضر مع عدم علمها بالنسبة فلو علماها صح و في رواية السكوني «2» اشارة الي ان العلة هي الجهالة، و فيها فلعل الدينار يصير بدرهم

______________________________

(1) الوسائل باب 23 من ابواب احكام العقود حديث 4.

(2) نفس المصدر حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 40

لكن في صحيحة رفاعة النخاس ما ظاهره المنافاة، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام فقلت له: ساومت رجلا بجارية له فباعنيها بحكمي فقبضتها منه، ثمّ بعثت إليه بالف درهم فقلت له: هذه الف درهم حكمي عليك ان تقبلها، فأبي ان يقبلها مني و قد كنت مسستها قبل ان ابعث إليه بالف درهم، فقال: اري ان تقوم الجارية بقيمة عادلة، فإن كان قيمتها اكثر مما بعثتها إليه كان عليك ان ترد ما نقص من القيمة، و ان كان قيمتها اقل مما بعثت إليه فهو له قال: قلت له أ رأيت ان اصبت بها عيبا بعد ان مسستها، قال:

ليس عليك ان تردها عليه و لك ان تأخذ قيمة ما بين الصحة و العيب، لكن التأويل فيها متعين (1) لمنافاة ظاهرها لصحة البيع، و فساده فلا يتوهم جواز التمسك بها لصحة هذا البيع، إذ لو كان صحيحا لم يكن معني لوجوب قيمة مثلها بعد تحقق البيع بثمن خاص.

نعم هي محتاجة الي ازيد من هذا التأويل بناء علي القول بالفساد بأن يراد

من قوله باعنيها بحكمي قطع المساومة علي ان اقومها علي نفسي بقيمتها العادلة في نظري حيث ان رفاعة كان نخاسا يبيع و يشتري الرقيق فقومها رفاعة علي نفسه بألف درهم. اما معاطاة و أما مع انشاء الايجاب وكالة و القبول اصالة، فلما مسها و بعث الدراهم لم يقبلها المالك لظهور غبن له في البيع و ان رفاعة مخطئ في القيمة، أو لثبوت خيار الحيوان للبائع علي القول به

______________________________

و قد استدل صاحب الحدائق رد لما ذهب إليه بصحيح «1» رفاعة النخاس المذكور في المتن.

(1) و اورد عليه المصنف قدس سره: بان التأويل فيه متعين لمنافاة ظاهره لصحة البيع و فساده، إذ لو كان البيع صحيحا لزم تعين المسمي دون القيمة الواقعية، فلما ذا امر (عليه السلام) بتقويم الجارية بقيمة عادلة؟ و ان كان فاسدا فلما ذا حكم بتعين ما بعث إليه ان كانت القيمة الواقعية اقل؟ و لهذا التزم بانه يحمل علي ارادة التوكيل في التقويم و البيع بعده بما يتعين في نظره لا بالقيمة الواقعية، و الأمر برد ما نقص انما هو من جهة خيار الغبن، فكما انه إذا عين الموكل القيمة فظهر الغبن له الخيار كذلك إذا عينها الوكيل، و انما عين ذلك من جهة انه حيث لا حاجة للموكل في الجارية و الوكيل محتاج إليها

______________________________

(1) الوسائل- باب 18- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 41

و قوله ان كان قيمتها اكثر فعليك ان ترد ما نقص اما ان يراد به لزوم ذلك عليه من باب ارضاء المالك إذا اراد امساك الجارية. حيث ان المالك لا حاجة له في الجارية،

فيسقط خياره ببذل التفاوت. و أما ان يحمل علي حصول

الحبل بعد المس فصارت ام ولد، و تعين عليه قيمتها إذا فسخ البائع، و قد يحمل علي صورة تلف الجارية و ينافيه قوله فيما بعد فليس عليك ان تردها، الي آخره.

و كيف كان، فالحكم بصحة البيع بحكم المشتري و انصراف الثمن الي القيمة السوقية لهذه الرواية، كما حكي عن ظاهر الحدائق ضعيف، و اضعف منه ما عن الاسكافي من تجويز قول البائع بعتك بسعر ما بعت، و يكون للمشتري الخيار و يرده ان البيع في نفسه إذا كان غررا فهو باطل فلا يجبره الخيار.

و أما بيع خيار الرؤية فذكر الاوصاف فيه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر كما تقدم، عند حكاية قول الاسكافي في مسألة القدرة علي التسليم.

______________________________

فيسقط خياره ببذل التفاوت أو يحمل علي حصول الحبل بعد المس فصارت ام ولد.

و اجيب عن ذلك بجوابين:

احدهما: ما افاده المحقق الإيرواني قدس سره، و هو: ان ما ذكره يتم لو كان المراد من البيع بحكم المشتري في الرواية البيع بتعيينه المطلق، اما إذا كان المراد تعيينه لقيمة المثل و يكون تعيينه طريقيا محضا لا موضوعيا فيكون المراد من البيع بحكمه هو البيع بقيمة المثل من غير دخل لحكمه علي وجه الموضوعية، فلا حاجة الي التأويل، بل تنطبق الرواية علي القاعدة.

و فيه: - مضافا الي انها لا تنطبق علي القاعدة إذ مقتضي القاعدة هو الفساد مع عدم العلم بقيمة المثل للغرر: ان ما افاده يستلزم استرجاع الزائد ان كانت قيمتها اقل مما بعثه إليه، فهذا لا يلائم مع حكمه بعدم الرجوع الي الزائد.

ثانيهما: انه يحمل علي ارادة تعيينه بحكمه و ان تعيينه يكون موضوعيا، و لكن يشترط ان لا يكون اقل من قيمة المثل، و عليه فلو كانت

القيمة السوقية اقل كان ما بعثه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 42

لو كان مشاهدا كالصبرة، و لا بمكيال مجهول كقصعة حاضرة و لا العدد المجهول كمل ء اليد و نحوها بلا خلاف، و عن غير واحد: دعوي الإجماع عليه.

(2) و يشهد له حديث نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر «1»

(3) و جملة من النصوص: منها صحيح الحلبي «2» المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 40- من ابواب آداب التجارة حديث 3.

(2) باب 4 من ابواب عقد البيع حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 43

بالاجمال (1) و باشتمالها علي خلاف المشهور من عدم تصديق البائع (2) غير وجيه لأن الظاهر من قوله سميت فيه كيلا انه يذكر فيه الكيل فهي كناية عن كونه مكيلا في العادة. اللهم إلا ان يقال: ان توصيف الطعام بكونه كذلك الظاهر في التنويع مع انه ليس من الطعام ما لا يكال و لا يوزن إلا في مثل الزرع قائما، يبعد إرادة هذا المعني، فتأمل.

و أما الحكم بعدم تصديق البائع فمحمول علي شرائه سواء زاد أو نقص خصوصا إذا لم يطمئن بتصديقه لا شرائه علي انه القدر المعين الذي اخبر به البائع،

فإن هذا لا يصدق عليه الجزاف، قال في التذكرة: لو اخبره البائع بكيله ثمّ باعه بذلك الكيل صح عندنا.

و قال في التحرير لو اعلمه بالكيل فباعه بثمن سواء زاد أو نقص لم يجز.

______________________________

و اورد عليه بايرادات:

(1) الأول: ان قوله (عليه السلام): و ما كان من طعام سميت فيه كيلا … الخ مجمل،

إذ لو كان المراد به ما بيع بكيل فما معني لا يصح مجازقة؟ و ان كان المراد به ما من شانه ان يباع بكيل- اي يقال انه مكيل و يكون الخطاب الي الراوي بما هو من اهل العرف و

العادة- فلازمه تنويع الطعام، مع انه ليس من الطعام ما لا يكال و لا يوزن.

و فيه: انه يمكن اختيار الشق الثاني واخذ القيد توضيحيا، أو بان يقال ان من الطعام ما هو مكيل و منه ما هو موزون و لو في بعض البلدان، فيكون مفاد قوله (عليه السلام) ذلك، ان ما يكون من الطعام مكيلا انما اعتبر فيه الكيل من جهة انه لا يصلح بيعه مجازفة،

و لازم ذلك جواز بيعه بالوزن.

(2) الثاني: ان الخبر مخالف لفتوي المشهور، فانهم افتوا بتصديق البائع في اخباره بان كيل المبيع كذا، و هذا الصحيح يدل علي انه لا يعتمد عليه.

و فيه: انه في تلك المسألة انما يلتزمون بالصحة إذا وقع البيع علي ما اخبر به

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 44

و أما نسبة الكراهة الي هذا البيع فليس فيه ظهور في معني المصطلح يعارض ظهور لا يصلح و لا يصح في الفساد. (1)

و في الصحيح عن ابن محبوب عن زرعة عن سماعة، قال: سألته عن شراء الطعام و ما يكال و يوزن بغير كيل و لا وزن، فقال: اما ان تأتي رجلا في طعام قد كيل أو وزن تشتري منه مرابحة، فلا بأس ان اشتريته منه و لم تكله أو لم تزنه إذا اخذه المشتري الأول بكيل أو وزن، و قلت له عند البيع إنّي أربحك كذا و كذا (2)

و دلالتها أوضح من الاولي.

______________________________

بعنوان ان كيله ما اخبر به و انه لو نقص يأخذ الزائد و لو زاد يرده، لا بيعه بما اخبر به سواء زاد أو نقص كما هو ظاهر الخبر، مع انه في تلك المسألة يعتبرون كون البائع مؤتمنا.

الثالث: ما ذكره جماعة منهم المحقق الإيرواني قدس سره، و

هو: ان المراد من قوله: و ما كان من الطعام سميت … الخ ان البيع إذا انعقد بعنوان الكيل كما إذا بيع منا من الحنطة- يعتبر الكيل في مقام التسليم صونا عن التعقب بالنزاع و المشاجرة- فهو اجنبي عن المقام.

و فيه: ان هذا خلاف الظاهر، فانه يتوقف علي تقدير كلمة قبضه أو تسليمه بعد قوله فانه لا يصلح كما لا يخفي، و هو خلاف الظاهر.

(1) الرابع: ان قوله (عليه السلام) هذا مما يكره من بيع الطعام ظاهر في عدم الفساد.

و فيه: ان الكراهة في النصوص غير ظاهرة في الكراهة المصطلحة، بل ظاهرها المنع،

مع انه لو سلم الإجمال و عدم ظهورها في ذلك بكون المرجع قوله عليه السلام لا يصلح مجازفة، بل المحكي عن الفقيه فلا يصح مجازفة.

فالأظهر دلالة الصحيح علي اعتبار الكيل في المكيل.

(2) و منها: موثق سماعة: «1» المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل باب 5 من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 7.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 45

و رواية ابان عن محمد بن حمران قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام اشترينا طعاما فزعم صاحبه انه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله قال: لا بأس، قلت: أ يجوز ان ابيعه كما اشتريت بغير كيل، قال: اما انت فلا تبعه حتي تكيله دلت علي عدم جواز البيع بغير كيل إلا، إذا أخبره البائع فصدقه (1) و فحوي مفهوم رواية أبي العطارد و فيها قلت: فأخرج الكر و الكرين فيقول الرجل اعطنيه بكيلك فقال: إذ ائتمنك فلا بأس به، و مرسلة ابن بكير عن رجل سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل، فقال: أما ان يأخذ كله بتصديقه،

و أما ان يكيله كله فإن المنع من التبعيض المستفاد منه ارشادي محمول علي انه ان صدقه فلا حاجة الي كلفة كيل البعض و الا فلا يجزي كيل البعض، و يحتمل الرواية الحمل علي استيفاء المبيع بعد الاشتراء، و كيف كان. ففي مجموع ما ذكر من الاخبار و ما لم يذكر مما فيه ايماء الي المطلب، من حيث ظهوره في كون الحكم مفروغا عنه عند السائل و تقرير الامام كما في رواية كيل ما لا يستطاع عده و غيرها، مع ما ذكر من الشهرة المحققة

______________________________

وارد عليه المحقق الأصفهاني قدس سره: بان مورد الاستدلال.

ان كان هي الشرطية الأولي و هي قوله: فلا بأس ان اشتريته … الخ فمن الواضح ان نفي البأس عن اشترائه بلا كيل و لا وزن لا مفهوم له الا بلحاظ موضوع الشرطية و هو طعام قد كيل أو وزن، و هو من مفهوم الوصف.

و ان كان هي الشرطية الثانية و هي قوله: إذا اخذه المشتري الأول … الخ فمن البين انه تقرير لصدر الخبر حيث قال تاتي رجلا في طعام قد كيل و وزن و الشرطية إذا كانت لتحقيق الموضوع أو لتقريره لا مفهوم لها، فلا مفهوم في القضية الا مفهوم الوصف.

و فيه: انه يدل علي المفهوم من جهة وروده في مقام التحديد كما يظهر من ملاحظة السؤال و الجواب.

(1) و منها خبر «1» محمد بن حمران، و فحوي خبر «2» ابي العطارد، و مرسل «3» ابن بكير، المذكورة في المتن.

______________________________

(1) الوسائل باب 5 من ابواب عقد البيع حديث 4.

(2) نفس المصدر حديث 6.

(3) نفس المصدر حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 46

و الاتفاقات المنقولة كفاية في المسألة، ثمّ ان ظاهر اطلاق

جميع ما ذكر ان الحكم ليس منوطا بالغرر الشخصي (1) و ان كان حكمته سد باب المسامحة المفضية الي الوقوع في الغرر، كما ان حكمة الحكم باعتبار بعض الشروط في بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقعة عند اهمال ذلك الشرط، فحينئذ فيعتبر التقدير بالكيل و الوزن و ان لم يكن في شخص المقام غرر، كما لو باع مقدارا من الطعام بما يقابله في الميزان من جنسه أو غيره (2) المتساوي له في القيمة فانه لا يتصور هنا غرر اصلا مع الجهل بمقدار كل من العوضين، و يحتمل غير بعيد حمل الاطلاقات سيما الاخبار علي المورد الغالب، و هو ما كان رفع الغرر من حيث مقدار العوضين موقوفا علي التقدير فلو فرض اندفاع الغرر بغير التقدير كفي

______________________________

و منها: غير ذلك من النصوص.

و لا يخفي ان ظاهر هذه النصوص اعتبار الكيل و الوزن في المكيل و الموزون، سواء ألزم من تركهما الغرر ام لا؟ كما ان مقتضي حديث نفي الغرر مانعية الغرر الشخصي، سواء أ كان العوض مما يكال أو يوزن ام لا، فالنسبة بينهما عموم من وجه، و حيث انهما مثبتان لا تنافي بينهما فيتعين العمل بالدليلين و البناء علي اعتبار الكيل و الوزن في المكيل و الموزون،

مع عدم كون البيع غرريا.

(1) قوله ظاهر اطلاق جميع ما ذكر ان الحكم ليس منوطا بالغرر الشخص لا إشكال في ان الغرر في حديث نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر شخصي و ما لم يصر الغرر فعليا لا يترتب عليه حكمه كما في ساير العناوين المأخوذة موضوعا.

و أما في اخبار الكيل و الوزن فلم يؤخذ عنوان الغرر كي يصح ما ذكره المصنف قدس سره من ابتناء

الصحة و الفساد في الفروع التي ذكرها علي كون الحكم منوطا بالغرر الشخصي أو النوعي فما ذكره قدس سره من المبني لا أصل له.

(2) قوله كما لو باع مقدارا من الطعام بما يقابله في الميزان من جنسه يدل علي فساد البيع في الفرض مضافا الي ادلة اعتبار الكيل حديث نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر فانه و ان لم يلزم الغرر من حيث المالية الا انه يلزم من حيث الغرض المعاملي: إذ الاغراض

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 47

كما في الفرض المزبور، و كما إذا كان للمتبايعين حدس قوي بالمقدار نادر التخلف عن الواقع، و كما إذا كان المبيع قليلا لم يتعارف وزن الميزان لمثله كما لو دفع فلسا و اراد به رهنا لحاجة. فان الميزان لم يوضع لمثله فيجوز بما تراضيا عليه من التخمين (1) و لا منافاة بين كون الشي ء من جنس المكيل و الموزون، و عدم دخول الكيل و الوزن فيه لقلته كالحبتين و الثلاثة من الحنطة، أو لكثرته كزبرة الحديد كما نبه عليه في القواعد و شرحها و حاشيتها، و مما ذكرنا يتجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسكوكة،

فإنها و إن كانت من الموزون و لذا صرح في التذكرة بوقوع الربا فيها الا انها عند وقوعها ثمنا حكمها كالمعدود في ان معرفة مقدار ماليتها لا يتوقف علي وزنها، فهي كالقليل و الكثير من الموزون الذي لا يدخله الوزن. و كذا شبه الفلوس من المسكوكات المركبة من النحاس و الفضة كأكثر نقود بغداد في هذا الزمان، و كذا الدرهم و الدينار الخالصان،

فإنهما و ان كانا من الموزون و يدخل فيهما الربا اجماعا الا ان ذلك لا ينافي جواز جعلهما

عوضا من دون معرفة بوزنهما لعدم غرر في ذلك اصلا

______________________________

المعاملية و المقاصد العقلائية كما تختلف باختلاف الاجناس ذاتا أو وصفا كذلك تختلف باختلاف الحدود و المقادير من حيث الاحتياج الي مقدار خاص بلا نظر الي القيمة السوقية.

(1) و علي ما ذكرناه فان لم يكن المبيع مكيلا أو موزونا- لقلته كالحبتين و الثلاثة من الحنطة، أو لكثرته كزبرة الحديد-، أو كان مكيلا و موزونا و لكن كان للمتبايعين حدس قوي بالمقدار نادر التخلف عن الواقع، أو كان الشي ء في اصله كذلك و لكن كان ماليته بالعرض تابعة لاعتبار من بيده زمام الأمر بلا دخل للمقدار فيها كالمسكوكات- غير ما هو من الذهب و الفضة و الأوراق المطبوعة- صح البيع بلا كيل و لا وزن ان لم يلزم الغرر الشخصي كما هو المفروض.

اما في الأول: فلعدم شمول ادلة الكيل و الوزن له و انصرافها عنه.

و أما في الثاني: فلأن الكيل و الوزن انما اعتبرا من جهة الطريقية الي معرفة المقادير

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 48

لعدم غرر في ذلك اصلا.

و يؤيد ذلك جريان سيرة الناس علي المعاملة بهما من دون معرفة اغلبهم بوزنهما.

نعم يعتبرون فيهما عدم نقصانهما عن وزنهما المقرر في وضعهما من حيث تفاوت قيمتهما بذلك. فالنقص فيهما عندهم بمنزلة العيب. و من هنا لا يجوز اعطاء الناقص منهما لكونه غشا و خيانة. و بهذا يمتاز الدرهم و الدينار عن الفلوس السود و شبهها، حيث أن نقصان الوزن لا يؤثر في قيمتها، فلا بأس بإعطاء ما يعلم نقصه و إلي ما ذكرنا من الفرق. اشير في صحيحة ابن عبد الرحمن قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام اشتري الشي ء بالدراهم فاعطي الناقص الحبة و الحبتين، قال: لا

حتي تبينه، ثمّ قال: الا ان تكون هذه الدراهم إلا و ضاحية التي تكون عندنا عددا. (1)

و بالجملة فإناطة الحكم بوجوب معرفة وزن المبيع وكيله مدار الغرر الشخصي قريب في الغاية إلا ان الظاهر كونه مخالفا لكلمات الأصحاب في موارد كثيرة.

______________________________

و الحدود لا لخصوصية فيهما بالخصوص، كما يشهد له- مضافا الي مناسبة الحكم و الموضوع- ما دل علي الاعتماد علي اخبار البائع بالكيل أو الوزن، و قوله عليه السلام في ذيل الصحيح المتقدم فانه لا يصلح مجازفة الدال علي ان المانع هو البيع جزافا. فإذا كان الحدس موجبا للاطمئنان كفي.

و أما في الثالث: فلعدم كونه مكيلا و لا موزونا.

هذا كله في المكيل و الموزون.

(1) قوله و إلي ما ذكرنا من الفرق اشير في صحيحة ابن عبد الرحمن «1» رواها في المتن و يمكن ان يكون وجه الفرق ان الدراهم الوضاحية هي الدراهم الصحيحة فلا تكون هي ناقصة بما لا يتسامح فيه فلا بأس باعطائها من دون التبيين.

______________________________

(1) الوسائل باب 10 من ابواب الصرف حديث 7.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 49

ثمّ ان الحكم في المعدود و وجوب معرفة العدد فيه حكم المكيل و الموزون بلا خلاف ظاهر، (1) و يشير إليه بل يدل عليه تقرير الامام في الرواية الآتية، المتضمنة لتجويز الكيل في المعدود المتعذر عده، (2) و يظهر من المحكي عن المحقق الاردبيلي المناقشة في ذلك، بل الميل الي منعه، و جواز بيع المعدود مشاهدة، و يرده رواية الجوز الآتية، و المراد بالمعدودات ما يعرف مقدار ماليتها باعدادها، كالجوز و البيض بخلاف مثل الشاة و الفرس و الثوب وعد العلامة البطيخ و الباذنجان في المعدودات حيث قال في شروط السلم من القواعد: و لا يكفي

في السلم و صحته العد من المعدودات بل لا بد من الوزن في البطيخ و الباذنجان و الرمان، و انما اكتفي بعدها في البيع للمعاينة، انتهي.

و قد صرح في التذكرة بعدم الربا في البطيخ و الرمان إذا كان رطبا، لعدم الوزن و ثبوته مع الجفاف، بل يظهر منه كون القثاء و الخوخ و المشمش أيضا غير موزونة،

و كل ذلك محل تأمل لحصول الغرر أحيانا بعدم الوزن.

فالظاهر ان تقدير المال عرفا في المذكورات بالوزن لا بالعدد كما في الجوز و البيض.

______________________________

(1) و أما المعدود فالمشهور بين الأصحاب لزوم معرفة العدد كما مر، و عن مجمع البرهان: انه لا دليل علي عدم جواز بيع المعدود الا عدا و ان الأصل و العمومات و حصول التراضي- الذي هو العمدة في الدليل- دليل قوي، فاثبات خلافه مشكل.

(2) و لكن الذي يظهر من صحيح الحلبي عن مولانا الصادق عليه السلام عن الجواز لا نستطيع ان نعده فيكال بمكيال ثمّ يعد ما فيه ثمّ يكال ما بقي علي حساب ذلك العدد قال.

عليه السلام): لا بأس به «1»

من جهة ظهوره في اعتقاد السائل، لزوم العد، و تقريره (عليه السلام) ذلك- هو لزوم العد، و به تقيد اطلاقات الأدلة.

بيع المكيل بالوزن، و العكس

و استقصاء الكلام في المقام انما يكون ببيان امور:

______________________________

(1) الوسائل باب 7 من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 50

تقدير أصلا. لكن تقدم ان ظاهر الأخبار الواردة في هذا الباب اعتبار التقدير من غير ملاحظة الغرر الشخصي لحكمة سد باب الغرر المؤدي الي التنازع المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصيات في اكثر المعاملات زيادة علي التراضي الفعلي حال المعاملة، و حينئذ فيقع الكلام و الاشكال في تقدير بعض المقدرات بغير ما تعارف فيه.

فنقول اختلفوا في جواز بيع المكيل وزنا و بالعكس و عدمه، علي أقوال ثالثها جواز المكيل وزنا دون العكس، لأن الوزن أصل الكيل و اضبط، و إنما عدل إليه في المكيلات تسهيلا، فالمحكي عن الدروس في السلم جوازه مطلقا، حيث قال و لو أسلم في المكيل وزنا و بالعكس فالوجه الصحة لرواية وهب عن الصادق عليه السلام،

و كأنه أشار بها إلي رواية وهب عن جعفر عن أبيه عن علي (صلوات الله عليهم) قال لا بأس بسلف ما يوزن فيما يكال و ما يكال فيما يوزن.

و لا يخفي قصور الرواية سندا بوهب و دلالة بأن الظاهر منها جواز أسلاف الموزون في المكيل و بالعكس، لا جواز تقدير المسلم فيه المكيل بالوزن و بالعكس، و يعضده ذكر

______________________________

(1) الأول: في تقدير كل من المقدرات بغير ما يتعارف تقديره به إذا انتفي الغرر بذلك.

و الكلام فيه في موردين:

(1) في بيع المكيل وزنا و بالعكس، و قد اختلفوا فيه علي اقوال.

ثالثها: التفصيل بين بيع المكيل بالوزن فيصح، و بين بيع الموزون بالكيل فلا يصح.

رابعها: التفصيل بين جعل كل من التقديرين طريقا الي التقدير المعتبر في المبيع في نفسه فيصح، و بين ملاحظته مستقلا فلا يصح.

فالكلام يقع في مقامين:

الأول: في تقدير كل منهما بغير ما تعارف تقديره به من حيث جعله طريقا الي ما تعارف فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)،

ج 5، ص: 51

الشيخ للرواية في باب اسلاف الزيت في السمن، فالذي ينبغي ان يقال ان الكلام تارة في كفاية كل من التقديرين في المقدر بالآخر، من حيث جعله دليلا علي التقدير المعتبر فيه، بأن يستكشف من الكيل وزن الموزون و بالعكس، و تارة في كفايته فيه أصلا من غير ملاحظة تقديره المتعارف. أما الأول فقد يكون التفاوت المحتمل مما يتسامح فيه عادة، و قد يكون مما لا يتسامح فيه. (1) اما الأول، فالظاهر جوازه خصوصا مع تعسر تقديره بما يتعارف فيه، لأن ذلك غير خارج في الحقيقة عن تقديره مما يتعارف فيه، غاية ما في الباب ان يجعل التقدير الآخر طريقا إليه.

و يؤيده رواية عبد الملك بن عمر و قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام اشتري مائة راوية من زيت فاعرض راوية أو اثنتين فأتزنهما ثمّ اخذ سائره علي قدر ذلك قال: لا بأس، استدل بها في التذكرة علي جواز بيع الموزون عند تعذر وزنه (2) بوزن واحد من المتعدد و نسبة الباقي إليه

______________________________

الثاني: في تقديره به مستقلا.

(1) اما الأول: فقسمه المصنف قدس سره الي قسمين، إذ ربما يكون التفاوت المحتمل مما يتسامح فيه عادة، و ربما يكون مما لا يتسامح فيه.

إذا كان التفاوت المحتمل مما يتسامح فيه عادة فالأظهر هي الصحة لما عرفت من ان اعتبار التقدير الخاص انما هو لمعرفة حد المبيع و مقداره، و التقدير بما هو طريق الي ذلك- مع كون التفاوت المحتمل مما يتسامح فيه ينتج ذلك و يخرج البيع عن كونه جزافيا- فيصح.

و يشهد له: - مضافا الي ذلك- صحيح الحلبي المتقدم بالتقريب الذي قدمناه و خبر «1» عبد الملك بن عمرو: المذكور في المتن.

(2) و ما عن

التذكرة من حمل الخبر علي صورة التعذر،

ليس من جهة هذا الخبر نفسه، فان اتزان مائة راوية زيت ليس بمتعذر، بل من جهة صحيح الحلبي الوارد في الجوز المختص بصورة عدم الاستطاعة.

و لكن يرد عليه: انه لا مفهوم له كي يقيد اطلاق هذا الخبر به.

______________________________

(1) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 52

و اردفه بقوله و لأنه يحصل المطلوب و هو العلم، و استدلاله الثاني يدل علي عدم اختصاص الحكم بصورة التعذر و التقييد بالتعذر لعله استنبطه من الغالب في مورد السؤال و هو تعذر وزن مائة راوية من الزيت. و لا يخفي ان هذه العلة لو سلمت علي وجه يقدح في عموم ترك الاستفصال، انما يجب الاقتصار علي موردها لو كان الحكم مخالفا لعمومات وجوب التقدير، و قد عرفت ان هذا في الحقيقة تقدير، و ليس بجزاف. نعم ربما ينافي ذلك التقرير المستفاد من الصحيحة الآتية في بيع الجوز كما سيجي ء.

و أما لو كان التفاوت مما لا يتسامح فيه، (1) فالظاهر ايضا الجواز مع البناء علي ذلك المقدر المستكشف من التقدير، إذا كان ذلك التقدير امارة علي ذلك المقدار، لأن ذلك ايضا خارج عن الجزاف، فيكون نظير اخبار البائع بالكيل،

و يتخير المشتري لو نقص و ما تقدم من صحيحة الحلبي في اول الباب من المنع عن شراء احد العدلين بكيل احدهما قد عرفت توجيهه هناك، هذا كله مع جعل التقدير الغير المتعارف امارة علي المتعارف.

______________________________

(1) و أما إذا كان التفاوت المحتمل مما لا يتسامح فيه عادة فحكمه يظهر مما سنذكره في المقام الثاني.

و تصحيحه بالبناء علي ذلك التقدير مخدوش، إذ البناء عليه الراجع الي شرط الخيار لو

نقص لا يصحح العقد، لأن ذلك لا يخرجه عن الجزافية، و لذا لا يصح البيع بالمشاهدة مبنيا علي مقدار معين مما تعارف فيه.

و دعوي اطلاق الخبر.

ممنوعة، فان الظاهر و لا أقل من المحتمل كون ما بقي من مائة راوية متحد الوزن مع ما وزن كما يظهر لمن تدبر فيه.

و أما المقام الثاني: فالمشهور بين الأصحاب علي ما نسب إليهم في محكي الرياض:

جواز بيع المكيل وزنا، و عدم جواز بيع الموزون كيلا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 53

و أما كفاية احد التقديرين عن الآخر اصالة من غير ملاحظة التقدير المتعارف، فالظاهر جواز بيع الكيل وزنا علي المشهور، كما عن الرياض لأن ذلك ليس من بيع المكيل مجازفة، المنهي عنه في الاخبار و معقد الاجماعات لان الوزن اضبط من الكيل و مقدار مالية المكيلات معلوم به اصالة من دون ارجاع الي الكيل و المحكي المؤيد بالتتبع ان الوزن اصل للكيل و ان العدول الي الكيل من باب الرخصة. (1) و هذا معلوم لمن تتبع موارد تعارف الكيل في الموزونات و يشهد لأصالة الوزن ان المكاييل المتعارفة في الاماكن المتفرقة علي اختلافها في المقدار ليس لها مأخذ الا الوزن، إذ ليس هنا كيل واحد يقاس المكائيل عليه.

و أما كفاية الكيل في الموزون من دون ملاحظة كشفه عن الوزن ففيه اشكال،

بل لا يبعد عدم الجواز.

و قد عرفت عن السرائر ان ما يباع وزنا لا يباع كيلا بلا خلاف، فإن هذه مجازفة صرفة

______________________________

(1) و استدل له المصنف قدس سره: بان الوزن اصل للكيل، و ان العدول الي الكيل من باب الرخصة، و عليه فبيع المكيل بالوزن ليس بيعا جزافيا بخلاف العكس.

و فيه: لا إشكال في ان الأصل للكيل هو الوزن، إذ

الأغراض المعاملية العقلائية تختلف باختلاف مقادير الأشياء من حيث الخفة و الثقل، و لهذه الحيثية مراتب معينة يعبر عنها بالمثاقيل و ما دونها و ما فوقها، و ليس الكيل طريقا الي معرفة ذلك في نفسه فلا محالة يقدر الكيل من حيث انه يسع مقدارا من الوزن، الا انه بعد تعارف الكيل في شي ء و عدم معرفة وزنه غالبا لا محالة لا يعرف مقدار تموله بالوزن، بل يكون ذلك ايضا بيعا جزافيا.

و ربما يستدل للجواز في الموردين بخبر وهب عن مولانا الصادق عليه السلام عن ابيه عن الإمام علي عليه السلام: لا بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال و ما يكال فيما يوزن «1».

______________________________

(1) الوسائل- باب 7- من ابواب السلف حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 54

إذ ليس الكيل فيما لم يتعارف فيه وعاء منضبط، فهو بعينه ما منعوه من التقدير بقصعة حاضرة أو ملأ اليد، فإن الكيل من حيث هو لا يوجب في الموزونات معرفة زائدة علي ما يحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز فيما نحن فيه مرجعه الي كفاية المشاهدة.

ثمّ انه قد علم مما ذكرنا انه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم عند أحد المتبايعين دون الآخر، (1) كالحقة و الرطل و الوزنة باصطلاح اهل العراق، الذي لا يعرفه غيرهم خصوصا الاعاجم فانه غير جائز، لأن مجرد ذكر احد هذه العنوانات عليه و جعله في الميزان و وضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم في مقابله لا يوجب للجاهل معرفة زائدة علي ما يحصل بالمشاهدة. هذا كله في المكيل و الموزون.

______________________________

و فيه: اولا: ان الخبر ضعيف السند لوهب.

و ثانيا: انه يدل علي انه يجوز ان يكون ثمن المكيل موزونا و بالعكس، و لا يدل علي جواز كل

من الكيل و الوزن في مورد الآخر.

فالأظهر هو عدم الجواز مطلقا.

(1) و لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم عند احد المتبايعين دون الآخر.

يمكن الاستدلال لصحتها:

- مضافا الي سيرة المتدينين من المسافرين علي الشراء بوزن البلد الذي يحضرونه أو بكيله مع جهلهم بالمقدار- بان الغرر لا يلزم- بعد فرض علم المشتري بان الكيل أو الوزن المشتري به متعارف في البلد- و نصوص اعتبار الكيل و الوزن تدل علي لزوم ان يكون البيع باحدهما.

و أما معلومية مقدار ما يوزن تفصيلا فلا تدل عليه، بل اغلب الناس لا يعلمون مقدار الكيل و الوزن المتعارفين في بلدهم.

و بعبارة اخري: ان تلك النصوص تدل علي المنع عن البيع جزافا و بالتخمين بلا وزن و لا كيل، و لا تدل علي ازيد من ذلك.

و لكن ثبوت السيرة المتصلة الي زمان المعصوم عليه السلام محل تأمل، و الظاهر صدق الغرر مع الجهل بالمقدار من حيث ذلك و ان لم يصدق من حيث المالية

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 55

و أما المعدود فإن كان الكيل أو الوزن طريقا إليه فالكلام فيه كما عرفت في اخويه، (1) و ربما ينافيه التقرير المستفاد من صحيحة الحلبي عن ابي عبد الله عليه السلام انه سئل عن الجوز لا نستطيع ان نعده، فيكال بالمكيال ثمّ يعد ما فيه. ثمّ يكال ما بقي علي حساب ذلك العدد قال: لا بأس به.

فإن ظاهر السؤال اعتقاد السائل عدم جواز ذلك في غير حال الضرورة، و لم يردعه الامام عليه السلام بالتنبيه علي ان ذلك غير مختص بصورة الاضطرار، لكن التقرير غير واضح، فلا ينهض الرواية لتخصيص العمومات و لذا قوي في الروضة الجواز مطلقا.

و أما كفاية الكيل فيه اصالة فهو مشكل

لأنه، لا يخرج عن المجازفة، و الكيل لا يزيد علي المشاهدة.

و أما الوزن، فالظاهر كفايته بل ظاهر قولهم في السلم انه لا يكفي العد في المعدودات، و ان جاز بيعها معجلا بالعد، بل لا بد من الوزن، انه لا خلاف في انه اضبط و انه يغني عن العد، فقولهم في شروط العوضين انه لا بد من العد في المعدودات محمول علي اقل مراتب التقدير

______________________________

و النصوص انما هي في صدد بيان اعتبار العلم بمقدار المبيع لا مجرد الكيل و الوزن من حيث هما.

فالأظهر بطلان تلك المعاملة.

و أما صحيح الحلبي عن ابي عبد الله عليه السلام: لا يصلح للرجل ان يبيع بصاع غير صاع المصر «1».

فالظاهر منه المنع عن البيع بغير صاع المصر بتدليس انه صاع المصر، فلا يدل علي جواز البيع بصاع المصر و ان لم يعلم مقداره.

(1) المورد الثاني:

الاصحاب اعتبار الكيل و الوزن فيما بيع بهما في زمن الشارع،

و حكم الباقي في البلدان ما هو المتعارف فيهما فما كان مكيلا أو موزونا في بلد يباع كذا، و الا فلا.

و عن ظاهر مجمع البرهان و صريح الحدائق نسبته الي الاصحاب، و ربما منع ذلك

______________________________

و أما إذا لم يكن ذلك بعنوان الطريقية فقد اختار المصنف قدس سره كفاية الوزن فيه،

و الظاهر ان وجهها اصالة الوزن في التقدير مطلقا حتي في المعدود.

و فيه: ان اصالة الوزن لو سلمت لا تفيد بعد فرض كون مناط المالية في شي ء العدد،

فانه يلزم من بيعه بالوزن الغرر. فالأظهر عدم الكفاية.

اجماعا، نعم قد ذكروا ذلك بالنسبة الي حكم الربا لا انه كذلك بالنظر الي الجهالة و الغرر الذي من المعلوم عدم المدخلية لزمانه صلي الله عليه و آله في رفع شي ء من ذلك و اثباته، انتهي.

اقول ما ذكره دام ظله من عدم تعرض جل الفقهاء لذلك هنا يعني في شروط العوضين و إنما ذكروه في باب الربا حق، إلا أن المدار وجودا و عدما في الربا علي اشتراط الكيل و الوزن في صحة بيع جنس ذلك الشي ء.

و اكثر الفقهاء لم يذكروا تحديد هذا الشرط و المعيار فيه هنا يعني في شروط العوضين الا ان الاكثر ذكروا في باب الربا ما هو المعيار هنا و في ذلك الباب.

و أما اختصاص هذا المعيار بمسألة الربا و عدم جريانه في شروط العوضين كما ذكره فهو حلاف الواقع

______________________________

الثاني: ان النزاع في المقام ليس في مفهوم المكيل و الموزون، فان مفهومهما اللغوي واضح، و لا حقيقة شرعية لهما قطعا، و لا تكون مكيلية شي ء أو موزونيته من الأمور الواقعية، و يكون نظر العرف و الشرع طريقا إليها حتي يكون الشارع مصوبا للعرف تارة و مخطئا لهم اخري، بل هما امران جعليان رتب الشارع علي هذا الأمر الجعلي البنائي الذي بني العرف عليه حكما، و حيث ان الجعل و البناء يختلف باختلاف الأعصار و الأمصار،

فلذا وقع النزاع في انه هل المعيار عصر خاص و مصر مخصوص، ام الميزان صدق عنوان كون الشي ء مكيلا أو موزون؟

الثالث: المحكي: عن ظاهر مجمع البرهان و صريح الحدائق: ان الأصحاب افتوا بان المراد بالمكيل و الموزون ما ثبت فيهما الكيل و الوزن في زمانه صلي الله عليه و آله، و حكم الباقي في البلدان ما هو

المتعارف فيهما.

(1) و اورد عليهما صاحب الجواهر قدس سره: باني لم اجد ذلك في كلام احد من الأساطين، فضلا عن ان يكون اجماعا نعم، قد ذكروا ذلك بالنسبة الي الربا.

و المصنف قدس سره ذكر طرقا ثلاثة لاستفادة ان الفقهاء افتوا بذلك:

58/

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 58

أما أولا: فلشهادة تتبع كلمات الاصحاب بخلافه، (1) قال في المبسوط في باب الربا: إذا كانت عادة الحجاز علي عهده صلي الله عليه و آله في شي ء الكيل لم يجز الا كيلا في سائر البلاد و ما كانت فيه وزنا لم يجز الا وزنا في سائر البلاد و المكيال مكيال اهل المدينة و الميزان ميزان اهل مكة هذا كله بلا خلاف، فإن كان مما لا تعرف عادة في عهده صلي الله عليه و آله حمل علي عادة البلد الذي فيه ذلك الشي ء فما عرف بالكيل لا يباع الا كيلا، و ما عرف فيه الوزن لا يباع الا وزنا، انتهي.

و لا يخفي عموم ما ذكره من التحديد لمطلق البيع لا لخصوص مبايعة المتماثلين و نحوه كلام العلامة في التذكرة.

و أما ثانيا: فلأن ما يقطع به بعد التتبع في كلماتهم هنا. و في باب الربا ان الموضوع في كلتا المسألتين شي ء واحد، (2) اعني المكيل و الموزون قد حمل عليه حكمان، احدهما عدم صحة بيعه جزافا، و الآخر عدم صحة بيع بعضه ببعض متفاضلا، و يزيده وضوحا ملاحظة اخبار المسألتين المعنونة بما يكال أو يوزن فإذا ذكروا ضابطة لتحديد الموضوع فهي مرعية في كلتا المسألتين.

______________________________

(1) الأول: ان التتبع في كلمات الأصحاب يشهد بذلك. و ذكر منها عبارة المبسوط.

و فيه: أن ما افاده في المبسوط الصريح في ذلك خيرة التذكرة و نهاية الأحكام

و المختلف و حواشي الشهيد و غيرها، و هو المنقول عن القاضي كما عن مفتاح الكرامة،

و لكن القدماء من الأصحاب لم يصر حوا بذلك.

(2) الثاني: ان المقطوع به بعد التتبع ان الموضوع في هذه المسألة و في مسألة الربا واحد و هو المكيل و الموزون، و قد حمل عليه حكمان:

احدهما: عدم جواز بيعه متفاضلا.

ثانيهما: عدم جواز بيعه مجازفة. فإذا ذكروا ضابطة لتحديد الموضوع فهي مرعية في كلتا المسألتين.

و فيه: ان ما ذكروه ان كان ضابطة لتعيين المفهوم، أو كان ضابطة لتعيين المصداق مع كونه ظاهرا في ضبط ما هو مصداق الموضوع في المقامين، كما إذا ذكروا المسألتين

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 59

و أما ثالثا: فلأنه يظهر من جماعة تصريحا أو ظهورا ان من شرط الربا كون الكيل و الوزن شرطا في صحة (1) بيعه قال المحقق في الشرائع بعد ذكر اشتراط اعتبار الكيل و الوزن في الربا تفريعا علي ذلك انه لا ربا في الماء إذ لا يشترط في بيعه الكيل أو الوزن و قال في الدروس و لا يجري الربا في الماء لعدم اشتراطهما في صحة بيعه نقدا. ثمّ قال و كذا الحجارة و التراب و الحطب و لا عبرة ببيع الحطب وزنا في بعض البلدان لأن الوزن غير شرط في صحته، انتهي.

و هذا المضمون سهل الاصابة لمن لاحظ كلماتهم فلاحظ المسالك هنا و شرح القواعد و حاشيتها للمحقق الثاني و الشهيد عند قول العلامة و المراد بالمكيل و الموزون هنا جنسه و ان لم يدخلاه لقلته كالحبة و الحبتين من الحنطة أو لكثرته كالزبرة و لازم ذلك يعني اشتراط دخول الربا في جنس باشتراط الكيل و الوزن في صحة بيعه انه إذا ثبت

الربا في زماننا في جنس لثبوت كونه مكيلا أو موزونا علي عهد رسول الله صلي الله عليه و آله لزم ان لا يجوز بيعه جزافا و إلا لم يصدق ما ذكروه من اشتراط الربا باشتراط التقدير في صحة بيعه.

و بالجملة فتلازم الحكمين اعني دخول الربا في جنس و اشتراط بيعه بالكيل أو الوزن مما لا يخفي علي المتتبع في كتب الاصحاب و حينئذ فنقول: كلما ثبت كونه مكيلا أو موزونا في عصره صلي الله عليه و آله فهو ربوي في زماننا (2) و لا يجوز بيعه جزافا، فلو فرض تعارف بيعه جزافا عندنا كان باطلا و ان لم يلزم غرر للاجماع.

______________________________

بنحو الاتصال و في ذيلهما ذكروا ذلك تم ما افاده.

و لكن بما ان ما ذكروه انما يكون في مقام ضبط ما هو المصداق في ذيل مسألة الربا خاصة و لا إطلاق له يشمل هذه المسألة، فلا يجدي ذلك في المقام بعد كون ظاهر الدليل ان الموضوع فيها كل ما صدق عليه هذا المفهوم لا خصوص مصداق خاص منه.

الثالث: ما هو مركب من امرين:

(1) احدهما: انه يشترط عند الأصحاب في الربا ان يكون الكيل و الوزن شرطا في صحة بيعه.

(2) ثانيهما: اتفاقهم علي ان العبرة في المكيل و الموزون الجاري فيه الربا علي ما هو

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 60

…

______________________________

و لما عرفت من ان اعتبار الكيل و الوزن لحكمة سد باب نوع الغرر لا شخصه فهو حكم لحكمة غير مطردة نظير النهي عن بيع الثمار قبل الظهور، لرفع التنازع و اعتبار الانضباط في المسلم فيه، لأن في تركه مظنة التنازع و التغابن و نحو ذلك.

و الظاهر كما عرفت من غير واحد ان المسألة اتفاقية، و أما

ما علم انه كان يباع جزافا في زمانه صلي اللّٰه عليه و آله فالظاهر جواز بيعه كذلك عندنا مع عدم الغرر قطعا.

و الظاهر انه اجماعي، كما يشهد به دعوي بعضهم الاجماع علي ان مثل هذا ليس بربوي و الشهرة محققة علي ذلك نعم ينافي ذلك بعض ما تقدم من اطلاق النهي عن بيع المكيل أو الموزون جزافا.

الظاهر فيما تعارف كيله في زمان الإمام عليه السلام أو في عرف السائل أو في عرف المتبايعين أو احدهما و ان لم يتعارف في غيره، و كذلك قوله عليه السلام ما كان من طعام سميت فيه كيلا فلا يصلح مجازفة. الظاهر في وضع المكيال عليه عند المخاطب و في عرفه، و ان لم يكن كذلك في عرف الشارع.

اللهم الا ان يقال: انه لم يعلم ان ما تعارف كيله أو وزنه في عرف الأئمة عليهم السلام و اصحابهم كذلك في عهد الشارع الأقدس. فانه يستنتج منهما اعتبار الكيل و الوزن في ما كان مكيلا و موزونا في عهده.

و ان شئت قلت: بهيئة الشكل الأول ما كان مكيلا أو موزونا في عهده يجري فيه الربا، و ما يجري فيه الربا يشترط ان يباع بالكيل أو الوزن، و نتيجتهما ان كل ما كان مكيلا أو موزونا في عهده يشترط ان يباع بالكيل أو الوزن.

و فيه: ان الأمر الأول- و هو الكبري في القياس- ان اريد به ان من شرط جريان الربا كون الكيل أو الوزن شرطا في صحة بيعه و لو في زمانه صلي الله عليه و آله خاصة فهو حق، الا انه لا يفيد للمستدل. و ان اريد به انه من شرطه كون ذلك شرطا في صحته الي الأبد، و ما

دام يجري فيه الربا فهو اول الكلام و غير ثابت.

فالإنصاف ان دعوي الإجماع، بل الشهرة في المقام في غير محلها.

إذا عرفت هذه الأمور فاعلم: ان الكلام يقع في موردين:

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 61

كان غير مقدر في زمان الشارع، حتي يتحقق المنافاة، و الاصل في ذلك ان مفهوم المكيل و الموزون في الأخبار لا يراد بهما كل ما فرض صيرورته كذلك، حتي يعم ما علم كونه غير مقدر في زمان الشارع، بل المراد بهما المصداق الفعلي المعنون بهما في زمان المتكلم، و هذه الافراد لا يعلم عدم كونها مكيلة و لا موزونة في زمن النبي صلي الله عليه و آله لكن يرد علي ذلك مع كونه مخالفا للظاهر المستفاد من عنوان ما يكال و يوزن، (1) انه لا دليل حينئذ علي اعتبار الكيل في ما شك في كونه مقدرا في ذلك الزمان، مع تعارف التقدير فيه في الزمان الآخر، إذ لا يكفي في الحكم حينئذ دخوله في مفهوم المكيل و الموزون، بل لا بد من كونه احد المصاديق الفعلية في زمان صدور الاخبار و لا دليل ايضا علي الحاق كل بلد لحكم نفسه مع اختلاف البلدان.

و الحاصل ان الاستدلال باخبار المسألة المعنونة بما يكال أو يوزن علي ما هو المشهور من كون العبرة في التقدير بزمان النبي صلي الله عليه و آله، ثمّ بما اتفق عليه البلاد، ثمّ بما تعارف في كل بلدة بالنسبة الي نفسه في غاية الاشكال فالاولي تنزيل الاخبار علي ما تعارف تقديره عند المتبايعين

______________________________

الأول: في بيان ما يستفاد من الأدلة.

الثاني: في ما استدل به علي ما هو المنسوب الي المشهور.

اما المورد الأول: فالمستفاد منها: ان المدار في اعتبار الكيل و الوزن

علي ما هو مكيل أو موزون في زمان البيع و بلده، فما كان مكيلا أو موزونا في زمان البيع و بلده اعتبر في صحة بيعه ذلك، و ما لم يكن كذلك و ان كان في زمان الشارع مكيلا أو موزونا لا يعتبر في صحته ذلك، لأن دليل اعتبار هذا الأمر حديث نهي النبي صلي الله عليه و آله عن بيع الغرر «1».

و النصوص الخاصة المتقدمة.

اما الحديث فدلالته علي ما ذكرناه واضحة، فان من المعلوم عدم دخل المدخلية لزمانه صلي الله عليه و آله في رفع الغرر و اثباته.

(1) و أما النصوص فالمأخوذ فيها المكيل و الموزون من دون التقييد بزمان خاص و بلد

______________________________

(1) الوسائل- باب 40- من ابواب آداب التجارة حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 62

و ثبات ما ينافي ذلك من الاحكام المشهورة بالاجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة، و كذا الاشكال لو علم التقدير في زمن الشارع و لم يعلم كونه بالكيل أو بالوزن. و مما ذكرنا ظهر ضعف ما في كلام جماعة من التمسك لكون الاعتبار في التقدير بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علي المتعارف عند الشارع (1) و لكون المرجع فيما لم يعلم عادة الشرع هي العادة المتعارفة في البلدان. بأن الحقيقة العرفية هي المرجع عند انتفاء الشرعية و لكون المرجع عادة كل بلد إذا اختلف البلدان بأن العرف الخاص قائم مقام العام عند انتفائه، انتهي.

و ذكر المحقق الثاني ايضا: ان الحقيقة العرفية يعتبر فيها ما كان يعتبر في حمل اطلاق لفظ الشارع عليها، فلو تغيرت في عصر بعد استقرارها فيما قبله، فالمعتبر هو العرف

______________________________

مخصوص، و مقتضي اطلاقه دوران الحكم مدار فعلية هذا الموضوع عند ايقاع المعاملة من حيث زمانها و مكانها.

و

بعبارة اخري: قوله عليه السلام ما كان من طعام سميت فيه كيلا لا يصلح مجازفة من القضايا الحقيقية المتضمنة لإنشاء الحكم فيها علي الموضوعات المقدر وجودها، فكل ما صدق عليه هذا العنوان يشمله هذا الحكم، من غير فرق بين الأزمنة و الأمكنة.

و أما المورد الثاني: فالمنسوب الي المشهور دعويان:

الأولي: ان العبرة في التقدير بزمان النبي صلي الله عليه و آله.

الثانية: ان ما لم يثبت كونه مكيلا أو موزونا في عهده العبرة فيه بما اتفق عليه البلدان.

و قد استدل للأولي بالاجماع و بان المراد من المكيل و الموزون المصداق الفعلي المعنون بهما في زمان المتكلم.

(1) و بوجوب حمل اللفظ علي المتعارف عند الشارع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 63

السابق، و لا أثر للتغير الطارئ للاستصحاب و لظاهر قوله صلي الله عليه و آله حكمي علي الواحد حكمي علي الجماعة. و أما في الأقارير و الايمان و نحوها فالظاهر الحوالة علي عرف ذلك العصر الواقع فيه شي ء عنها حملا له علي ما يفهمه الموقع، انتهي.

اقول ليس الكلام في مفهوم المكيل و الموزون، بل الكلام فيما هو المعتبر في تحقق هذا المفهوم، فإن المراد بقولهم عليهم السلام ما كان مكيلا فلا يباع جزافا أو لا يباع بعضه ببعض الا متساويا. اما ان يكون ما هو المكيل في عرف المتكلم أو يراد به ما هو المكيل في العرف العام، أو ما هو المكيل في عرف كل مكلف، و علي اي تقدير، فلا يفيد الكلام لحكم غير ما هو المراد، فلا بد لبيان حكم غير المراد من دليل خارجي و ارادة جميع هذه الثلاثة خصوصا مع ترتيب خاص في ثبوت الحكم بها و خصوصا مع كون مرتبة كل لاحق مع عدم

العلم بسابقه، لامع عدمه غير صحيحة كما لا يخفي.

و لعل المقدس الاردبيلي اراد ما ذكرنا حيث تأمل فيما ذكروه من الترتيب بين عرف الشارع و العرف العام و العرف الخاص، معللا باحتمال ارادة الكيل و الوزن المتعارف عرفا عاما أو في اكثر البلدان أو في الجملة مطلقا أو بالنسبة الي كل بلد، بلد كما قيل في المأكول و الملبوس في السجدة من الامر الوارد بهما لو سلم، و الظاهر هو الاخير،

انتهي.

و قد رده في الحدائق بأن الواجب في معاني الالفاظ الواردة في الاخبار حملها علي

______________________________

و في الجميع نظر:

اما الأول: فلما تقدم. و ما عن المبسوط من نفي الخلاف عنه، لا يدل علي الإجماع، إذ عدم الخلاف في اصطلاح القدماء محمول علي امر آخر غير الاتفاق الكاشف عن رأي المعصوم، مع انه لو ثبت ليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم.

و أما الثاني: فلأن الظاهر من هذه القضية كسائر القضايا الشرعية كونها قضية حقيقية لا خارجية، أ لا تري انه لم يتوهم احد اختصاص ما دل علي حرمة تنجيس المسجد بالمساجد الموجودة في عهد الشارع. و بالجملة: ما ذكرناه واضح.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 64

عرفهم صلوات الله عليهم فكلما كان مكيلا أو موزونا في عرفهم وجب اجراء الحكم عليه في الازمنة المتأخرة، و ما لم يعلم، فهو بناء علي قواعدهم يرجع الي العرف العام الي آخر ما ذكره من التفصيل، ثمّ قال: و يمكن ان يستدل للعرف العام بما تقدم في صحيحة الحلبي من قوله ما كان من طعام سميت فيه كيلا، فإن الظاهر ان المرجع في كونه مكيلا الي تسميته عرفا مكيلا، و يمكن تقييده بما لم يعلم حاله في زمانهم عليهم السلام انتهي.

اقول: قد

عرفت ان الكلام هنا ليس في معني اللفظ، لان مفهوم الكيل معلوم لغة، و انما الكلام في تعيين الاصطلاح الذي يتعارف فيه هذا المفهوم، (1) ثمّ لو فرض كون الكلام في معني اللفظ، كان اللازم حمله علي العرف العام إذا لم يكن عرف شرعي لا إذا جهل عرفه الشرعي فإنه لم يقل أحد بحمل اللفظ حينئذ علي المعني العرفي، بل لا بد من الاجتهاد في تعيين ذلك المعني الشرعي، و مع العجز يحكم بإجمال اللفظ، كما هو واضح، هذا كله مع ان الاخبار انما وصلت الينا من الأئمة (صلوات الله و سلامه عليهم) فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع. و أما ما استشهد به للرجوع الي العرف العام من قوله عليه السلام ما سميت فيه كيلا الخ

______________________________

و أما الثالث: فلما عرفت من ان النزاع في المقام ليس في المفهوم، فانه مبين معلوم و لا حقيقة شرعية له.

(1) و انما الكلام في انه هل العبرة بمصداق خاص من هذا المفهوم، ام الميزان كلما صدق عليه ذلك، مع ان النصوص انما وصلت الينا من الأئمة عليهم السلام لا منه صلي الله عليه و آله، فلو كان الميزان عرف المتكلم كان اللازم اعتبار كيل زمانهم و وزنه كما لا يخفي.

و استدل للثانية:

بالإجماع و بان الحقيقة العرفية هي المرجع عند انتفاء الشرعية.

و بمضمر علي بن ابراهيم الطويل: و لا ينظر فيما يكال أو يوزن الا الي العامة و لا يؤخذ فيه الخاصة، فان كان قوم يأكلون اللحم و يكيلون الجوز فلا يعتبر بهم، لأن اصل اللحم ان يوزن، واصل الجوز ان يعد «1».

و في الجميع نظر:

اما الأول: فلما تقدم.

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الربا حديث 6.

منهاج الفقاهة (للروحاني)،

ج 5، ص: 65

فيحتمل ان يراد عرف المخاطب فيكون المعيار العرف الخاص بالمتبايعين. نعم مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص لمقطوعة ابن هاشم الآتية، فتأمل و أبعد شي ء في المقام ما ذكره في جامع المقاصد: من ان الحقيقة العرفية يعتبر فيها ما كان يعتبر في حمل اطلاق لفظ الشارع عليها، فلو تغيرت في عصر بعد استقرارها فيما قبله انتهي.

و بالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشكل، لكن الظاهر ان كلها متفق عليها. نعم اختلفوا فيما إذا كان البلاد مختلفة في ان لكل بلد حكم نفسه من حيث الربا أو انه يغلب جانب التحريم، كما عليه جماعة من اصحابنا، لكن الظاهر اختصاص هذا الحكم بالربا، لا في جواز البيع جزافا في بلد لا يتعارف فيه التقدير، ثمّ انه يشكل الأمر فيما علم كونه مقدرا في زمان الشارع، لكن لم يعلم ان تقديره بالكيل أو بالوزن ففيه وجوه أقواها و أحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر، و أشكل من ذلك ما لو علم كون الشي ء غير مكيل في زمن الشارع أو في العرف العام، مع لزوم الغرر فيه عند قوم خاص و لا يمكن جعل ترخيص الشارع لبيعه جزافا تخصيصا لأدلة نفي الغرر لاحتمال كون ذلك الشي ء من المتبدلات في زمن الشارع أو في العرف بحيث يتحرز عن الغرر بمشاهدته. و قد بلغ عند قوم في العزة إلي حيث لا يتسامح فيها،

فالأقوي وجوب الاعتبار في الفرض المذكور بما يندفع به الغرر من الكيل أو الوزن أو العد.

و بالجملة فالاولي جعل المدار فيما لا إجماع فيه علي وجوب التقدير بما بني الامر في مقام استعلام مالية الشي ء علي ذلك التقدير، فإذا سئل عن مقدار ما عنده من

الجوز فيجاب بذكر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار مالية ما عنده من الرمان و البطيخ، فإنه لا يجاب إلا بالوزن، و إذا سئل عن مقدار الحنطة و الشعير، فربما يجاب بالكيل و ربما يجاب بالوزن لكن الجواب بالكيل مختص بمن يعرف مقدار الكيل من حيث الوزن، إذ الكيل بنفسه غير منضبط بخلاف الوزن و قد تقدم ان الوزن اصل في الكيل و ما ذكرنا هو المراد بالمكيل و الموزون الذين حمل عليهما الحكم بوجوب الاعتبار بالكيل و الوزن عند البيع و بدخول الربا فيهما، و أما ما لا يعتبر مقدار ماليته بالتقدير باحد الثلاثة كالماء و التبن و الخضريات.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 66

فالظاهر كفاية المشاهدة فيها من غير تقدير فإن اختلف البلاد في التقدير و العدم، فلا اشكال في التقدير في بلد التقدير. و أما بلد عدم التقدير فإن كان ذلك لابتذال الشي ء عندهم بحيث يتسامح في مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة كفت المشاهدة، و ان كان لعدم مبالاتهم بالغرر و اقدامهم عليه حرصا مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة، فلا اعتبار بعادتهم، بل يجب مخالفتها. فإن النواهي الواردة في الشرع عن بيوع الغرر و المجازفات، كبيع الملاقيح و المضامين و الملامسة و المنابذة و الحصاة علي بعض تفاسيرها و ثمر الشجر قبل الوجود و غير ذلك لم يرد الا ردا علي من تعارف عندهم الاقدام علي الغرر و البناء علي المجازفات الموجب لفتح ابواب المنازعات و إلي بعض ما ذكرنا اشار ما عن علي بن ابراهيم، عن ابيه،

عن رجاله ذكره في حديث طويل، قال: و لا ينظر فيما يكال أو يوزن الا الي العامة،

و لا يؤخذ فيه الخاصة، فإن كان قوم يكيلون

اللحم و يكيلون الجوز فلا يعتبر بهم،

لأن اصل اللحم ان يوزن واصل الجوز ان يعد، و علي ما ذكرنا،

______________________________

و أما الثاني: فلما عرفت من ان النزاع في المقام ليس في مفهوم المكيل و الموزون كي يتم فيه ذلك، بل في انه هل لمصداق خاص منه خصوصية ام لا.

و أما الثالث: فلعدم حجيته لعدم اتصال الخبر الي المعصوم، و عدم حجية قول التابعي من حيث هو.

مع ان المراد بالعامة ليس جميع الناس و الا لما كان يوجد- سيما في عصر الخبر- شي ء يحرز اتفاق الناس عليه، بل المراد منه ان بناء المتعاقدين لا يكفي، بل يعتبر بناء قوم كأهل بلد عليه، فهو ينطبق علي ما ذكرناه.

مضافا الي انه لو اغمض عن ذلك و سلم كونه دالا علي ما ذهب إليه المشهور يقع التعارض بينه و بين صحيح الحلبي الدال علي ان الميزان هو ما يسمي كيلا عند المتعاقدين بما هما من افراد البلد، و المحل و الترجيح معه كما لا يخفي.

و بناء علي ما اخترناه تسقط جملة من الفروع التي ذكرها المصنف قدس سره، و هو واضح.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 67

فالعبرة ببلد فيه وجود المبيع (1) لا ببلد العقد و لا ببلد المتعاقدين، و في شرح القواعد لبعض الاساطين، ثمّ الرجوع الي العادة مع اتفاقها اتفاقي، و لو اختلف فلكل بلد حكمه كما هو المشهور، و هل يراد به بلد العقد أو المتعاقدين الأقوي، الأول و لو تعاقدا في الصحراء (2) رجعا إلي حكم بلدهما، و لو اختلفا رجح الأقرب أو الأعظم أو ذو الاعتبار علي ذي الجزاف، أو البائع في مبيعه و المشتري في ثمنه أو يبني علي الأقراع مع الاختلاف، و ما اتفقا

عليه مع الاتفاق أو التخيير و لعله الأقوي، و يجري مثله في معاملة الغرباء في الصحراء مع اختلاف البلدان و الأولي التخلص بإيقاع المعاملة علي وجه لا يفسدها الجهالة من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة و نحوها، و لو حصل الاختلاف في البلد الواحد علي وجه التساوي فالأقوي التخيير، و مع الاختصاص بجمع قليل اشكال، انتهي.

______________________________

نعم يبقي منها فرعان:

الاول: لو فرضنا كون المبيع في بلد، و العقد في بلد آخر، و المتعاقدين اهل بلد ثالث،

و كان ذلك الشي ء في احد البلاد مقدرا بغير ما يقدر به في البلاد الاخر.

(1) فهل العبرة ببلد فيه وجود المبيع كما اختاره المصنف قدس سره ام ببلد العقد.

ام ببلد المتعاقدين؟ وجوه:

اظهرها الثالث، فانه الظاهر من صحيح الحلبي ما سميت فيه كيلا فانه موجه الي البائع.

(2) الثاني: انه لو وقعت المعاملة في الصحراء و كان البلاد مختلفة في التقدير و لم يكن الصحراء ملحقة باحدها، فان كان المتعاقدان اهل بلد لحقهما حكمه كما تقدم، و الا فلا يعتبر في بيعهما الكيل و الوزن لعمومات الصحة بعد عدم شمول دليل الكيل و الوزن لهذا المورد كما هو واضح. نعم يعتبر رعاية عدم الغرر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 68

الاتفاق عليه.

الظاهر ان الغرر و ان كان يرتفع بايقاع المعاملة مبنية علي المقدار المخبر به، الا انه قد عرفت انه يعتبر الكيل و الوزن و ان لم يلزم الغرر من عدمهما، و معلوم ان بذلك لا يتحقق هذا القيد، فعلي هذا يتعين الرجوع الي النصوص الخاصة.

و هي علي طوائف:

الأولي: ما دل علي الاعتماد عليه مطلقا: كخبر محمد بن حمران قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: اشترينا طعاما فزعم صاحبه انه كاله فصدقناه و اخذناه بكيله، فقال: لا بأس «1» و نحوه غيره.

الثانية: ما دل علي عدم الاعتماد عليه: كصحيح الحلبي المتقدم «2».

الثالثة: ما دل علي الاعتماد عليه في صورة الائتمان خاصة: كخبر ابي العطارد عن مولانا الصادق عليه السلام: إذا ائتمنك فلا باس «3». و نحوه غيره.

و الجمع بينها- لو سلم كون المقام مشمولا لصحيح الحلبي، و لم نقل باختصاصه بما إذا كان الأخبار عن حدس لاعن حس كما هو ظاهره- يقتضي تقييد اطلاق الطائفة الأولي بمفهوم الثالثة، و تقييد اطلاق الثانية بمنطوقها، و بذلك يرتفع التعارض

______________________________

(1) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث

(2) الوسائل- باب 4- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 2.

(3) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 6.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 69

ثمّ ان الظاهر اعتبار كون الخبر طريقا عرفيا للمقدار، (1) كما يشهد به الروايات المتقدمة، فلو لم يفد ظنا فإشكال من بقاء الجهالة الموجبة للغرر و من عدم تقييدهم الاخبار بإفادة الظن و لا المخبر بالعدالة، و الاقوي بناء علي اعتبار التقدير و ان لم يلزم الغرر الفعلي هو الاعتبار. نعم لو دار الحكم مدار الغرر، كما في صحة المعاملة ايقاعها

مبنية علي المقدار المخبر به و ان كان مجهولا و يندفع الغرر ببناء المتعاملين علي ذلك المقدار، فإن ذلك ليس بأدون من بيع العين الغائبة علي اوصاف مذكورة في العقد، فيقول بعتك هذه الصبرة علي انها كذا و كذا صاعا، و علي كل تقدير الحكم فيه بالصحة، فلو تبين الخلاف، (2) فاما ان يكون بالنقيصة

______________________________

و بما ذكرناه يظهر ما في كلام المحقق النائيني من حمل صحيح الحلبي علي الكراهة، كما انه يظهر اعتبار كون المخبر مؤتمنا، و الظاهر ان هذا هو مراد المصنف قدس سره.

(1) حيث قال: ثمّ ان الظاهر اعتبار كون الخبر طريقا عرفيا للمقدار.

(2) و علي القول بالصحة فلو عامل و تبين الخلاف، فتارة: يكون بالنقيصة،

و اخري: يكون بالزيادة فالكلام يقع في مقامين:

اما المقام الاول، فالاقوال و الوجوه فيه خمسة الأول: البطلان.

الثاني: الصحة لزوما.

الثالث: الصحة مع ثبوت خيار الغبن.

الرابع: الصحة مع ثبوت خيار الشرط.

الخامس: الصحة مع ثبوت خيار تبعض الصفقة.

و تنقيح القول بالبحث في موارد:

الأول: في انه هل يصح ام يكون باطلا؟

الثاني: في انه علي فرض الصحة هل يكون علي وجه اللزوم أو الجواز؟

الثالث: في انه علي فرض الجواز هل الثابت خيار تخلف الشرط، أو خيار تبعض الصفقة، أو خيار الغبن؟

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 70

و أما ان يكون بالزيادة، فإن كان بالنقيصة تخير المشتري بين الفسخ و بين الإمضاء، بل في جامع المقاصد احتمال البطلان، كما لو باعه ثوبا علي انه كتان فبان قطنا، ثمّ رده بكون ذلك من غير الجنس و هذا منه و إنما الفائت الوصف لكن يمكن ان يقال مغايرة الموجود الخارجي لما هو عنوان العقد حقيقة مغايرة حقيقية (1) لا يشبه مغايرة الفاقد للوصف لواجده لاشتراكهما في أصل

الحقيقة بخلاف الجزء و الكل فتأمل.

فإن المتعين الصحة و الخيار، ثمّ انه قد عبر في القواعد عن ثبوت هذا الخيار للبائع مع الزيادة و للمشتري مع النقيصة بقوله تخير المغبون، فربما تخيل بعض تبعا لبعض ان هذا ليس من خيار فوات الوصف أو الجزء، معللا بأن خيار الوصف انما يثبت مع التصريح باشتراط الوصف في العقد، و يدفعه تصريح العلامة في هذه المسألة من التذكرة: بأنه لو ظهر النقصان رجع المشتري بالناقص. و في باب الصرف من القواعد: بأنه لو تبين المبيع علي خلاف ما اخبر البائع تخير المشتري بين الفسخ و الإمضاء بحصة معينة من الثمن، و تصريح

______________________________

اما المورد الأول: فقد استدل للبطلان في المتن.

(1) بمغاير الموجود الخارجي لما هو عنوان العقد حقيقة مغايرة حقيقية فما وقع عليه العقد لا وجود له. افرض خمسة امنان إذا تبين ان الموجود اربعة امنان،

و ماله وجود لم يقع عليه العقد، فلا بد من البناء علي البطلان.

و فيه: ان العناوين علي قسمين:

احدهما: ما هو مناط مالية الاشياء، و هي الصورة النوعية من غير فرق بين العقلية و العرفية، كعنوان الذهب، و العبد، و ما شابههما.

ثانيهما: ما ليس مناط المالية، و انما يبذل الثمن بازاء المعنون كالكم الخاص و الحد المخصوص، فان الثمن لا يبذل بازاء هذا العنوان بما هو كعنوان المن، بل يبذل بازاء المعنون،

اي الاجزاء الخارجية المعنونة بهذا العنوان، و ما ذكر يتم في القسم الأول، و هو اجنبي عن المقام و لا يتم في القسم الثاني، فانه ينحل العقد الي العقد علي كل جزء جزء، فالمقدار الموجود لا مانع من تأثير العقد فيه، و المقصود ليس شيئا كي يؤثر العقد في تمليكه. و هذا بخلاف القسم

الاول، فانه لا ينحل العقد فيه الي العقد علي ذات الموجود و العقد علي

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 71

جامع المقاصد في المسألة الاخيرة بابتنائها علي المسألة المعروفة و هي ما لو باع متساوي الاجزاء علي انه مقدار معين فبان اقل، و من المعلوم ان الخيار في تلك المسألة اما لفوات الوصف، و أما لفوات الجزء علي الخلاف الآتي. و أما التعبير بالمغبون فليشمل البائع علي تقدير الزيادة و المشتري علي تقدير النقيصة، (1) نظير تعبير الشهيد في اللمعة عن البائع و المشتري في بيع العين الغائبة برؤيتها السابقة مع تبين الخلاف، حيث قال: تخير المغبون منهما و أما ما ذكره من ان الخيار إنما يثبت في تخلف الوصف إذا اشترط في متن العقد ففيه ان ذلك في الأوصاف الخارجة التي لا يشترط اعتبارها في صحة البيع ككتابة العبد و خياطته. و أما الملحوظ في عنوان المبيع بحيث لو لم يلاحظ لم يصح البيع كمقدار معين من الكيل أو الوزن أو العد فهذا لا يحتاج الي ذكره في متن العقد، فإن هذا اولي من وصف الصحة الذي يغني بناء العقد عليه عن ذكره في العقد، فإن معرفة وجود ملاحظة الصحة

______________________________

عنوانه، فان المادة المشتركة لا مالية لها و لا يبذل المال بازائها. فالاظهر هي الصحة.

و أما المورد الثاني: فالأظهر هو الجواز، لأن التراضي لم يقع بالمبيع علي كل تقدير و الا بطل البيع للغرر و الجهالة و سيجي ء في المورد الثالث زيادة توضيح لذلك.

و أما المورد الثالث: فقد ظهر مما ذكرناه في المورد الأول وجه ثبوت خيار تبعض الصفقة.

و أما ثبوت خيار الغبن فلا وجه له، لأن ذلك انما يثبت فيما إذا بيع بازيد من القيمة السوقية،

و في المقام ربما يكون بانقص منها كما لا يخفي، لا في موارد تخلف المبيع جزءا أو وصفا.

فما في القواعد علي المحكي في المتن قبل اسطر من ثبوت خيار الغبن، ان كان تسامحا في العبارة.

(1) كما في المتن قال و أما التعبير بالغبن فليشتمل البائع علي تقدير الزيادة و المشتري علي تقدير النقيصة فلا كلام، و الا فهو، غير تام.

و أما ثبوت خيار تخلف الشرط فانما هو فيما إذا وقع البيع مثلا علي شي ء و اشترط صريحا أو ضمنا في ضمنه شي ء آخر، بحيث لم يقع شي ء من الثمن بازاء الشرط و ان كان موجبا لازدياد قيمة المبيع، و المقام ليس من هذا القبيل، فان كل جزء من المبيع وقع بازائه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 72

ليست من مصححات العقد بخلاف معرفة وجود المقدار المعين، و كيف كان فلا اشكال في كون هذا الخيار خيار التخلف، و انما الاشكال في ان المتخلف في الحقيقة هل هو جزء المبيع أو وصف من اوصافه، فلذلك اختلف في ان الامضاء هل هو بجميع الثمن، أو بحصة منه نسبتها إليه كنسبة الموجود من الاجزاء الي المعدوم. (1)

و تمام الكلام في موضع تعرض الاصحاب للمسألة، ثمّ ان في حكم اخبار البائع بالكيل و الوزن من حيث ثبوت الخيار عند تبين الخلاف كل ما يكون طريقا عرفيا الي مقدار المبيع و اوقع العقد بناء عليه، كما إذا جعلنا الكيل في المعدود و الموزون طريقا الي عده أو وزنه.

______________________________

جزء من الثمن، و عليه فيسترد مقدار من الثمن وقع بازاء الجزء المفقود، و له الخيار بين الإمضاء و الفسخ بعد ذلك.

(1) و الفرق بين هذه الأقسام من الخيار انه لو كان الثابت خيار تبعض

الصفقة يرد جزء من الثمن ثمّ يتخير بين الفسخ و الإمضاء،

و لو كان هو خيار الشرط لا يرد شي ء،

و لو كان خيار الغبن يتخير بينهما ما لم يبذل البائع التفاوت، و الا فلا خيار له.

و أما المقام الثاني: فمن التزم بالبطلان في المقام الأول لا بد له من الالتزام به في المقام،

و لكن عرفت فساده فما عن المبسوط من البطلان ضعيف، و لا وجه لخيار الغبن كما تقدم،

و لا لخيار التبعض لعدمه، و لا لخيار الشرط لما تقدم.

و دعوي ان العقد يؤثر في ملكية ذات المبيع و شرط وصف خاص مباين للموجود لا يوجب الا الخيار بين الفسخ و الإمضاء بتمام الثمن، و نتيجة ذلك الصحة، و كون الزيادة للمشتري و ثبوت الخيار للبائع بين الامضاء بتمام الثمن، و الفسخ كما التزم به المصنف قدس سره في باب الشروط،

مندفعة بان شرط المقدار غير سائر الشروط كما تقدم، فالعقد لا يؤثر الا في المتقدر، و الزائد باق علي ملك البائع، و لذلك يثبت خيار تخلف الشرط للمشتري من جهة حصول الشركة بينه و بين البائع، في ما اشتراه، و الشركة نقص بناء المتعاملين علي عدمه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 73

بالجملة فإذا فرضنا ان مقدار مالية الغنم قلة و كثرة يعلم بالعدد، فلا فرق بين الجهل بالعدد فيها و بين الجهل بالمقدار في المكيل و الموزون و المعدود. و كذا الحكم في عدد الأذرع و الطاقات في الكرابيس و الجربان في كثير من الأراضي المقدرة عادة بالجريب. نعم ربما يتفق تعارف عدد خاص في اذرع بعض طاقات الكرابيس، لكن الاعتماد علي هذه من حيث كونه طريقا الي عدد الاذرع، نظير اخبار البائع، و ليس هذا معني كفاية المشاهدة و تظهر الثمرة في ثبوت الخيار، إذ علي تقدير كفاية المشاهدة لا يثبت خيار مع تبين قلة الأذرع بالنسبة الي ما حصل التخمين به من المشاهدة، الا إذا كان النقص عيبا أو اشترط عددا خاصا من حيث الذراع طولا و عرضا.

______________________________

بيع الثوب و الأرض مع المشاهدة

(1) الرابع: قال في الشرائع: يجوز بيع الثوب و الأرض مع المشاهدة و ان لم يمسحا.

و قد صرح غير واحد بصحة بيع مختلفة الأجزاء كالثوب و الدار و الغنم مع المشاهدة، و ادعوا ان عليها الإجماع.

و اورد عليهم جمع منهم المصنف قدس سره: قال بانه.

(2) يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد لثبوت الغرر.

و ظاهر بعض الموردين و صريح آخرين الحكم بالجواز مع عدم لزوم الغرر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 74

و بالجملة فالمعيار هنا دفع الغرر الشخصي إذ لم يرد هنا نص بالتقدير ليحتمل اناطة الحكم به و لو لم يكن غرر، كما استظهرناه في المكيل و الموزون، فافهم.

فلا يعتبر العلم بنسبته الي المجموع هذا، (1) و لكن قال في التذكرة و الأقرب انه لو قصد الاشاعة في عبد من عبدين أو شاة من شاتين بطل،

بخلاف الذراع من الأرض، انتهي. (2)

و لو يعلم وجه الفرق الا منع ظهور الكسر المشاع من لفظ العبد و الشاة. (3)

______________________________

(1) لا اشكال في صحة البيع المذكور من غير فرق بين المثال و بين بيع عبد من عبدين، و من غير فرق بين اختلاف العبدين و الأصوع في القيمة و عدمه، و من غير فرق بين العلم بعدد صيعان الصبرة و عدمه لتقدر الكسر بالصاع، و العلم بنسبته الي المجموع لا يكون معتبرا.

(2) و عن العلامة قدس سره: الإشكال في صحة بيع عبد من عبدين أو شاة من شاتين لو قصد الإشاعة.

و غاية ما قيل في توجيهه امران:

(3) الأول: منع ظهور الكسر المشاع من لفظ العبد و الشاة، و الحال انه كما يعتبر في الإنشائيات كون الإنشاء بما هو ظاهر أو صريح في ما قصد من المعاملة، يعتبر ذكر متعلق القصد بلفظ ظاهر فيه.

و بهذا يظهر ان ما ذكره المحقق النائيني قدس سره من الجواب عن هذا الوجه بانه ليس الكلام في مقام الإثبات كي يدعي عدم الظهور و انصراف المطلق الي بعض افراده بل في مقام الثبوت، غير تام.

و كيف كان: فيرد عليه: انه لا دليل علي اعتبار ذكر متعلق القصد فضلا عن اعتبار ذكره بلفظ ظاهر فيه، و عليه فمع العلم بارادة الكسر المشاع لا يضر عدم ظهور اللفظ فيه.

الثاني: ان العبدين أو الشاتين بما انه لا وحدة لهما حقيقة، فوحدتهما تصحيحا لبيع جزء مشاع منهما انما تكون بالاعتبار، و حيث انه لا إنشاء له غير

انشاء البيع، فيلزم تكفل انشاء واحد لأمرين: تنزيل الشيئين منزلة الشي ء الواحد، و بيع الكسر المشاع في المجموع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 76

عن غير واحد دعوي الاجماع عليه.

و قد استدل للبطلان في المتن بوجوه.

(4) الاول بالجهالة التي يبطل معها البيع اجماعا.

(5) الثاني بالابهام في البيع الذي هو مبطل له لا من حيث الجهالة.

(6) و ايده المصنف بما نقله في المتن من حكم العلامة بصحة البيع في مورد الابهام مع عدم الجهالة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 77

و ثالث (1) بلزوم الغرر و رابع (2) بأن الملك صفة وجودية محتاجة الي محل تقوم به كسائر الصفات الموجودة في الخارج و أحدهما علي سبيل البدل غير قابل لقيامه به لانه امر انتزاعي من امرين معينين و يضعف الأول بمنع المقدمتين لأن الواحد علي سبيل البدل غير مجهول إذ لا تعين له في الواقع حتي يجهل، و المنع عن بيع المجهول و لو لم يلزم غرر غير مسلم.

نعم وقع في معقد بعض الاجماعات ما يظهر منه صدق كلتا المقدمتين، ففي السرائر بعد نقل الرواية التي رواها في الخلاف علي جواز بيع عبد من عبدين قال:

ان ما اشتملت عليه الرواية مخالف لما عليه الامة بأسرها، مناف لأصول مذهب اصحابنا و فتاويهم و تصانيفهم، لأن المبيع إذا كان مجهولا كان البيع باطلا بغير خلاف انتهي، و عن الخلاف في باب السلم: أنه لو قال اشتري منك أحد هذين العبدين أو هؤلاء العبيد لم يصح الشراء، دليلنا انه بيع مجهول فيجب ان لا يصح و لأنه بيع غرر لاختلاف قيمتي العبدين و لأنه لا دليل علي صحة ذلك في الشرع، و قد ذكرنا هذه المسألة في البيوع.

و قلنا ان أصحابنا رووا جواز ذلك في العبدين.

فإن قلنا بذلك تبعنا فيه الرواية و لم يقس غيرهما عليهما، انتهي.

و عبارته المحكية في باب البيوع هي: انه روي

اصحابنا انه إذا اشتري عبدا من عبدين علي ان للمشتري ان يختار أيهما شاء انه جائز، و لم يرووا في الثوبين شيئا،

ثمّ قال: دليلنا إجماع الفرقة. و قوله صلي الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم و سيأتي ايضا في كلام فخر الدين ان عدم تشخيص المبيع من الغرر الذي موجب النهي عنه الفساد اجماعا و ظاهر هذه الكلمات صدق الجهالة، و كون مثلها قادحة اتفاقا، مع فرض عدم نص، بل قد عرفت رد الحلي للنص المجوز بمخالفته، لإجماع الأمة. و مما ذكرنا من منع كبري الوجه الأول يظهر حال الوجه الثاني من وجوه المنع، اعني كون الابهام مبطلا.

______________________________

(1) الثالث لزوم الغرر.

(2) الرابع ان الملك صفة وجودية محتاجة الي محل تقوم به كسائر الصفات الموجودة في الخارج واحدهما علي سبيل البدل غير قابل لقيامها به

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 78

و أما الوجه الثالث فيرده منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الافراد في الصفات الموجبة لاختلاف القيمة، و لذا يجوز الاسلاف في الكلي من هذه الافراد، مع ان الانضباط في السلم اكد. و ايضا فقد جوزوا بيع الصاع الكلي من الصبرة و لا فرق بينهما من حيث الغرر قطعا، و لذا رد في الايضاح حمل الصاع من الصبرة علي الكلي برجوعه الي عدم تعيين المبيع الموجب للغرر المفسد اجماعا و أما الرابع فبمنع احتياج صفة الملك إلي موجود خارجي فإن الكلي المبيع سلما أو حالا مملوك للمشتري و لا وجود لفرد منه في الخارج بصفة كونه مملوكا للمشتري فالوجه ان الملكية امر اعتباري يعتبره العرف و الشرع أو احدهما في موارده و ليست صفة وجودية متأصلة كالحموضة و السواد. (1)

و لذا صرحوا بصحة الوصية بأحد الشيئين

بل احد الشخصين و نحوهما فالانصاف كما اعترف به جماعة اولهم المحقق الاردبيلي عدم دليل معتبر علي المنع،

قال في شرح الارشاد علي ما حكي عنه بعد ان حكي عن الاصحاب المنع عن بيع ذراع من كرباس من غير تقييد كونه من أي الطرفين، قال: و فيه تأمل، إذ لم يقم دليل علي اعتبار هذا المقدار من العلم، فانهما إذا تراضيا علي ذراع من هذا الكرباس من أي طرف اراد المشتري أو من اي جانب كان من الأرض. فما المانع بعد العلم بذلك، انتهي.

______________________________

و في الجميع نظر.

اما الاول: فلان الجهالة غير الموجبة للغرر لا دليل علي مبطليتها، و الاجماع عليها ان كان ليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم عليه السلام.

و أما الثاني: فلعدم الدليل علي مبطليته بما هو ابهام و أما الثالث: فلما تقدم.

و أما الرابع: فلما افاده المصنف قدس سره.

(1) من ان الملكية امر اعتباري و ليست صفة وجودية متأصلة كالسواد و أما في القسم الثاني، فالاظهر هو البطلان لا للوجوه الاربعة المتقدمة،

بل لان المردد من حيث هو لا ماهية له و لا تحقق و هو صرف مفهوم لا مطابق له،

و الملكية و ان كانت امرا اعتباريا، الا انها هوية تعلقية و متقومة بطرفها، و يستحيل ان تتحقق في افق الاعتبار مع عدم الطرف المقوم لها، فهي لا يعقل تعلقها بالمردد.

و بعبارة اخري: انه لا مطابق له في الخارج فلا ينطبق علي ما في الخارج، فلا يصح اعتبار كونه مملوكا لعدم الأثر، فبيع المردد بهذا المعني باطل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 79

فالدليل هو الاجماع لو ثبت، و قد عرفت من غير واحد نسبته الي الاصحاب قال بعض الاساطين في شرحه علي القواعد، بعد حكم

المصنف بصحة بيع الذراع من الثوب و الأرض الراجع الي بيع الكسر المشاع، قال: و ان قصدا معينا من عين أو كليا لا علي وجه الاشاعة بطل، لحصول الغرر بالابهام في الأول، و كونه بيع المعدوم و باختلاف الاغراض في الثاني غالبا فيلحق به النادر، و للإجماع المنقول فيه الي ان قال: و الظاهر بعد امعان النظر و نهاية التتبع ان الغرر الشرعي لا يستلزم الغرر العرفي و بالعكس، و ارتفاع الجهالة في الخصوصية قد لا يثمر مع حصولها في اصل الماهية و لعل الدائرة في الشرع اضيق و ان كان بين المصطلحين عموم و خصوص من وجهين، (1) و فهم الأصحاب مقدم لأنهم أدري بمذاق الشارع و اعلم، انتهي.

و لقد اجاد حيث التجأ الي فهم الاصحاب فيما يخالف العمومات. فرع علي المشهور، من المنع لو اتفقا علي انهما أرادا غير شائع لم يصح البيع لاتفاقهما علي بطلانه، (2)

______________________________

(1) قوله و ان كان بين المصطلحين عموم و خصوص من وجهين تقريب كون النسبة عموما من وجه انه إذا اتحدت القيم في المحتملات لا يكون هناك غرر عرفي و يكون الغرر شرعيا، و قد يكون الغرر العرفي موجودا و لا غرر شرعي كما في بيع الآبق مع الضميمة- و قد يجتمعان و هو كثير و حيث ان مورد اذن الشارع في البيع مع صدق الغرر العرفي قليل فلذا قال لعل الدائرة في الشرع اضيق.

(2) قوله لو اتفقا علي انهما اراد غير شايع لم يصح البيع لاتفاقهما علي بطلانه لا يخفي انه بعد ان ذكر صورتين من بيع متساوية الاجزاء و نسب الي المشهور، المنع في احداهما و الجواز في الاخري قال لو اتفقا علي انهما اراد

اغير شايع، و مراده اتفقا علي انهما لم يريدا الكسر المشاع و حيث ان ارادة الكلي في المعين مفروض عدمها فيتمحض في ارادة الفرد المنتشر فلذا افتي بعدم صحة البيع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 80

و لو اختلفا فادعي المشتري الإشاعة فيصح البيع، (1) و قال البائع أردت معينا ففي التذكرة الأقرب قبول قول المشتري عملا باصالة الصحة و أصالة عدم التعيين، انتهي.

و هذا حسن لو لم يتسالما علي صيغة ظاهرة في احد المعنيين اما معه فالمتبع هو الظاهر و اصالة الصحة لا تصرف الظواهر. و أما اصالة عدم التعيين فلم اتحققها (2)

و ذكر بعض من قارب عصرنا انه لو فرض للكلام ظهور في عدم الاشاعة كان حمل الفعل علي الصحة قرينة صارفة و فيه نظر. (3)

______________________________

(1) قوله و لو اختلفا فادعي المشتري الاشاعة فيصح البيع أي انهما ارادا الاشاعة لا خصوص المشتري و الا فيبطل العقد لعدم التطابق بين الايجاب و القبول.

و كيف كان ففي مورد الاختلاف مقتضي اصالة الصحة البناء علي صحة العقد ما لم يكن هناك لفظ ظاهر في ارادة الفرد المنتشر و الا فلعدم صلاحية اصالة الصحة التي هي من الاصول التعبدية لمعارضة الظهور الذي هو من الامارات يبني علي البطلان فما افاده المصنف قدس سره من تقييد الحكم بالصحة عملا باصالة الصحة بصورة عدم الظهور في المعين هو الصحيح و اظن ان العلامة قدس سره لا يدعي الحكم بالصحة في هذه الصورة.

(2) قوله و أما اصالة عدم التعيين فلم اتحققها و الوجه فيه ان التعيين انما يكون في مقابل الاشاعة و قصد احدهما يضاد قصد الآخر فمع العلم بقصد احدهما- اصالة عدم التعيين تعارض اصالة عدم الاشاعة- نعم- لو كان التعيين

عبارة عن الاشاعة متخصصة بمعين- كان قصد الاشاعة متيقنا و قصد التعيين مشكوكا فيه و كان يجري اصالة عدم التعيين فتأمل.

(3) قوله قدس سره و فيه نظر الظاهر ان وجه النظر ما تقدم من ان اصالة الصحة من الاصول التعبدية فلا تصلح لمقاومة الظهور الذي هو من الامارات- أو انه و ان كانت هي من الامارات الا ان طريقيتها و اماريتها انما تكون في ظرف عدم الظهور فتدبر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 81

في تصويره.

الثانية: في حكمه.

اما الأولي: فليس المراد به الكلي الذمي المقيد بالوفاء من الصبرة المعينة بحيث ينحل العقد عليه الي العقد علي الكلي الذمي و اشتراط وفائه و ادائه من الصبرة الخاصة،

فان لازم ذلك انه لو تلفت الصبرة يكون المبيع باقيا مع ثبوت الخيار لتعذر الشرط،

مع ان الحكم في الكلي في المعين انه لو تلفت الصبرة يكون ذلك في حكم تلف المبيع و موجبا لانفساخ العقد.

مع ان لازمه جواز نقل الصبرة باجمعها الي الغير، و لا يلتزمون به في الكلي في المعين.

و ايضا لازمه جواز اداء المبيع من غير الصبرة، غاية الامر ثبت خيار تخلف الشرط

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 82

و حاصله ان البيع مع الترديد جزئي حقيقي فيمتاز عن المبيع الكلي الصادق علي الافراد المتصورة في تلك الجملة. (1)

و في الإيضاح ان الفرق بينهما هو الفرق بين الكلي المقيد بالوحدة و بين الفرد المنشر، ثمّ الظاهر صحة بيع الكلي بهذا المعني، كما هو صريح جماعة منهم: الشيخ و الشهيدان و المحقق الثاني و غيرهم. بل الظاهر عدم الخلاف فيه و ان اختلفوا في تنزيل الصاع من الصبرة علي الكلي أو الاشاعة، لكن يظهر مما عن الايضاح وجود الخلاف في صحة بيع الكلي، و ان منشأ القول بالتنزيل علي الاشاعة هو بطلان بيع الكلي بهذا المعني، و الكلي الذي يجوز بيعه هو ما يكون في الذمة، قال في الايضاح في ترجيح التنزيل علي الإشاعة: انه لو لم يكن مشاعا لكان غير معين، فلا يكون معلوم العين و هو الغرر الذي يدل النهي عنه علي الفساد اجماعا، و لأن احدهما بعينه لو وقع البيع عليه ترجيح من غير مرجح و لا بعينه هو المبهم و ابهام

المبيع مبطل،

انتهي.

______________________________

للمشتري، و لا يلتزمون به في المقام.

كما انه ليس المراد به الكلي الموجود خارجا في الصبرة، فان وجود الكلي بوجود افراده، فمع تعدد الافراد اما ان يقع العقد علي احدها المعين، أو غير المعين، أو علي جميع الوجودات، و لا رابع ليكون هو الكلي في المعين، و صرف الوجود بمعني ما لا يشذ عنه وجود لا يعقل انطباقه علي الوجودات المحدودة، و بمعني الناقض للعدم ليس له مصداق حقيقة، فان كل وجود بديل عدم نفسه،

بل المراد به هو الكلي المقيد بالصبرة الخارجية.

و الظاهر ان هذا هو مراد المصنف قدس سره حيث قال.

(1) فيمتاز عن المبيع الكلي الصادق علي الافراد المتصورة في تلك الجملة توضيح ذلك: ان الكلي كما يمكن تقييده بكلي آخر، و يكون القيد و المقيد كليا ثالثا اضيق من الأولين كالحنطة المقيدة بان تكون من محل مخصوص و بلد خاص، فيكون المجموع كليا ينحصر افراده في الموجود الخارجي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 83

و تبعه بعض المعاصرين مستندا تارة الي ما في الايضاح من لزوم الابهام و الغرر، (1) و اخري الي عدم معهودية ملك الكلي في غير الذمة لا علي وجه الاشاعة. (2)

و ثالثة: باتفاقهم علي تنزيل الارطال المستثناة من بيع الثمرة علي الاشاعة. (3) و يرد الاول ما عرفت من منع الغرر في بيع الفرد المنتشر، فكيف نسلم في الكلي و الثاني بأنه معهود في الوصية و الاصداق، مع انه لم يفهم مراده من المعهودية في مورد، فإن انواع الملك بل كل جنس لا يعهد تحقق احدها في مورد الآخر الا ان يراد منه عدم وجود مورد يقيني حكم فيه الشارع بملكية الكلي المشترك بين افراد موجودة، فيكفي في رده النقض

بالوصية و شبهها. هذا كله مضافا الي صحيحة الاطنان الآتية فإن موردها اما بيع الفرد المنتشر و أما بيع الكلي في الخارج.

و أما الثالث: فسيأتي الكلام فيه انشاء الله تعالي.

______________________________

و أما الثانية: فقد استدل لفساد البيع في هذه الصورة.

(1) بلزوم الغرر و بالجهالة،

(2) و بانه لم يعهد ملك الكلي في غير الذمة.

(3) و باتفاقهم علي تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة علي الإشاعة.

و لكن يمكن دفع الجميع،

اما الأول: فلعدم لزومه مع تساوي الأفراد من حيث القيمة.

و أما الثاني: فلما تقدم من عدم مانعية الجهل من حيث هو، مع انه لا جهالة هناك،

فان المبيع كلي و معلوم.

و أما الثالث: فلأن عدم المعهودية ممنوع، كيف و هو معهود في الوصية و الإصداق، مع ان عدم المعهودية لا يصلح دليلا للمنع.

و أما الرابع: فلأن حمل الكلام علي معني لظهوره فيه أو للتعبد لا يستدعي بطلان غيره لو صرح بارادته.

و بعبارة اخري: انه يدل علي الحمل علي الإشاعة إذا لم يحرز المراد، و محل الكلام ما لو احرز ان المراد هو الكلي في المعين، فالأظهر صحته.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 84

من صبرة، فهل ينزل علي الوجه الأول من الوجوه الثلاثة، اعني الكسر المشاع، أو الوجه الثالث- اي الكلي في المعين- بناء علي صحته وجهان.

و لا يخفي انه لا فرق في هذه المسألة بين ما لو كان هناك قصد معين و اريد تعيينه بظاهر اللفظ، و بين ما لو لم يكن قاصدا الا لمفهوم هذا اللفظ.

ثمّ انه و ان كانت الوجوه المتصورة من بيع بعض من متساوية الأجزاء اربعة، الا انه حيث تكون النكرة و الفرد المنتشر ماخوذة فيهما خصوصية من الخصوصيات زيادة علي وجود الطبيعي فتحتاج ارادة احدهما الي قرينة و دال آخر، و مع فقد ذلك لا محالة يدور الأمر بين ارادة الكسر المشاع، أو الكلي في المعين.

اللهم الا ان يقال: ان المصنف قدس سره يدعي ان مقتضي الوضع هو الفرد المنتشر، لكن ستعرف عدم تماميته،

و أما بناء علي مسلك الشيخ قدس سره فلعل وجه حصره الوجوه في الوجهين ما ذكره من ان احتمال ارادة المنتشر يدفع باصالة الصحة.

و كيف كان: فالكلام يقع اولا فيما يقتضيه النص الخاص ثمّ فيما يستفاد من اللفظ بحسب الظهور و أما النص و هو صحيح بريد «1» المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 19- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 85

فاعطاه المشتري من ثمنه الف درهم و وكل من يقبضه، فاصبحوا و قد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون الف طن و بقي عشرة آلاف طن، فقال عليه السلام العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري و العشرون التي احرقت من مال البائع، و يمكن دفع الأول بأن مقتضي الوضع في قوله صاعا من صبرة هو الفرد المنتشر الذي عرفت سابقا أن

المشهور، بل الإجماع علي بطلانه و مقتضي المعني العرفي هو المقدار المقدر بصاع، و ظاهره حينئذ الاشاعة لأن المقدار المذكور من مجموع الصبرة مشاع فيه. و أما الرواية فهي أيضا ظاهرة في الفرد المنتشر كما اعترف به في الرياض، لكن الانصاف ان العرف يعاملون في البيع المذكور، معاملة الكلي، فيجعلون الخيار في التعيين الي البائع و هذه امارة فهمهم الكلي (1)

و أما الرواية فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر، فلا بأس بحملها علي الكلي لأجل القرينة الخارجية، و تدل علي عدم الاشاعة من حيث الحكم ببقاء المقدار المبيع، و كونه مالا للمشتري، فالقول الثاني لا يخلو من قوة، بل لم نظفر بمن جزم بالأول و ان حكاه في الايضاح قولا ثمّ انه يتفرع علي المختار من كون المبيع كليا امور:

______________________________

فهو يشهد بالحمل علي الكلي في المعين، فانه لو كان المبيع كسرا مشاعا كان الباقي مشتركا بين البائع و المشتري، غاية الأمر كان ينفسخ البيع بالنسبة الي المقدار التالف،

فالحكم بكون الباقي للمشتري خاصة آية الحمل علي الكلي في المعين.

لا يقال: انه يلائم مع الفرد المنتشر ايضا.

فانه يقال: انه بعد ما عرفت من بطلان بيع الفرد المنتشر و عدم امكان تصحيحه و لو بالتعبد، يتعين حمل الخبر علي الكلي في المعين.

(1) و أما الثاني فالمشهور بين الاصحاب الحمل علي الكلي في المعين توضيح المقام: ان الصاع كسائر الفاظ اسماء الأجناس موضوع لطبيعي المعني، و هو المقدار الخاص مع قطع النظر عن جميع الخصوصيات، و تنوينه اما ان يكون تنوينا للتمكن و مجرد انحفاظ المادة في ضمن حركة اعرابية، أو يكون للتنكير. و علي الأول لا يزيد علي الطبيعي شي ء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 86

احدها: كون التخيير في

تعيينه بيد البائع، (1) لأن المفروض ان المشتري لم يملك الا الطبيعة المعراة عن التشخص الخاص، فلا يستحق علي البائع خصوصية،

فإذا طالب بخصوصية زائدة علي الطبيعة فقد طالب بما ليس حقا له، و هذا جار في كل من ملك كليا في الذمة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصية علي من عليه الكلي، و لذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا اوصي الميت لرجل بواحد من متعدد يملكه الميت كعبد من عبيده و نحو ذلك

______________________________

و الثاني و ان كان يتوهم ظهوره في الفرد المنتشر كما في المكاسب حيث ادعي المصنف قدس سره ظهوره في ارادة الفرد المنتشر، إذ لا وجه له سوي ذلك- الا انه يمكن ان يقال:

ان المراد به مجرد عدم التعيين لا النكرة المصطلحة.

و أما كلمة من فهي للتبعيض، فمفاد هذه الجملة ارادة صاع من الحنطة غير المتعين من جهة الا من جهة كونه بعضا من الصبرة الموجودة في الخارج، فظاهرها هو الكلي المتقيد بالموجود الخارجي المشتمل علي افراد خارجية، و قد عرفت ان هذا هو الكلي في المعين.

و بعبارة اخري: ان ظاهرها ارادة صاع من الحنطة الذي هو بعض من مجموع هذه الصبرة الموجودة في الخارج، و هذا هو الكلي في المعين، إذ الكسر المشاع بعض من الجميع لا المجموع.

مضافا الي ان ارادة الكسر المشاع تخالف الظاهر من وجه آخر و هو اخذ الصاع مرآة و طريقا و معرفا للعشر أو الثمن أو نحو ذلك. و هذا بخلاف حمله علي الكلي في المعين،

فانه يكون الصاع بنفسه و عنوانه مبيعا.

هذا كله بناء علي مسلك المشهور في الكسر المشاع، و أما بناء علي ان الكسر المشاع عبارة عن ملكية تمام المال بالملكية الناقصة- كما

عرفت في مسألة بيع نصف الدار- فحمل العبارة المذكورة علي الكلي في المعين في غاية الوضوح كما لا يخفي.

بيد المشتري.

و بالجملة: إذا كان البائع مملكا للكلي في المعين يصير المشتري مالكا للطبيعي دون الخصوصيات، فليس له حق في الخصوصيات ليعين بعضا منها لنفسه، فلا محالة يكون الخيار بيد البائع. و هذا بخلافه علي الإشاعة، فان المال يكون مشتركا بينهما، فليس لأحدهما التعيين الا مع رضا الآخر.

(2) و منها: انه لو تلف بعض الجملة و بقي مصداق الطبيعة انحصر حق المشتري فيه و الوجه في ذلك: انه مع بقاء مصداق واحد للكلي لا يكون الكلي تالفا، بل هو موجود، و حيث انه لا تعدد لمصداقه لا محالة يكون حق المشتري منحصرا فيه، و يكون

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 88

و هذا بخلاف المشاع فإن ملك المشتري فعلا ثابت في كل جزء من المال من دون حاجة الي اختيار و اقباض، فكلما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصته.

و منها أنه لو فرضنا ان البائع بعد ما باع صاعا من الجملة باع من شخص آخر صاعا كليا آخر.

فالظاهر انه إذا بقي صاع واحد كان للأول، (1) لأن الكلي المبيع ثانيا، انما هو سار في مال البائع، و هو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلي فيه ساريا، فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض (2) و هذا بخلاف ما لو قلنا بالاشاعة،

______________________________

نظير ما لو امر بطبيعة و انحصر مصداقها في فرد واحد، فانه يتعين كونه مأمورا به.

و هذا بخلافه علي الإشاعة، فان كل ما تلف يكون مشتركا بينهما، و كذلك الباقي.

و منها: انه لو فرضنا ان البائع بعد ما باع صاعا من الجملة باع من شخص آخر صاعا كليا ففي المتن.

(1) انه إذا بقي صاع

واحد كان للاول.

و قد ذكروا في وجه تعين الصاع الباقي للمشتري الأول و بكون المبيع بالنسبة الي الثاني من قبيل ما تلف قبل قبضه امرين:

(2) الأول: ما افاده المصنف قدس سره. و حاصله: ان البائع بعد ما باع صاعا من الصبرة- التي هي عشرة اصوع- يكون مالكا لتسعة اصوع، فالمبيع الثاني يكون ساريا فيما يملكه البائع، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلي ساريا فيه، فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض.

و فيه: ان تسعة اصوع للمالك بعد البيع الأول لا تميز لها واقعا كي يكون سريان الصاع المبيع ثانيا فيها. و بعبارة اخري: كل من المبيعين يكون كليا قابلا للانطباق علي كل فرد من افراد الصبرة، و ما دام لم يتلف ما عدا الصاع الواحد يكون كل منهما علي حد سواء في التطبيق علي كل فرد منها، و لا امتياز لأحدهما علي الآخر، فبعد التلف ايضا تكون هذه النسبة باقية. و ان شئت قلت: ان الأولية انما تكون في المبيع و هو الكلي لا في التطبيق علي الفرد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 89

ثمّ اعلم ان المبيع انما يبقي كليا ما لم يقبض. و أما إذا قبض (1) فإن قبض منفردا عما عداه كان مختصا بالمشتري، (2) و ان قبض في ضمن الباقي بأن اقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاء و الباقي امانة حصلت الشركة لحصول ماله في يده و عدم توقفه علي تعيين و اقباض، حتي يخرج التالف عن قابلية تملك المشتري له فعلا و ينحصر حقه في الباقي فحينئذ حساب التالف علي البائع دون المشتري ترجيح بلا مرجح فيحسب عليهما (3)

______________________________

الثاني: ما افاده المحقق النائيني قدس سره، و هو:

انه إذا لم يبق الا مقدار حق أحد المشتريين فحيث ان المشتري الأول سابق علي الثاني في المعاملة، فهو سابق في صرف الطبيعي الي نفسه، و جره الي ملكه و جعله منطبقا علي الصاع الباقي و يزاحم الآخر في صرف الوجود من الطبيعي.

و فيه: انه إذا كان هناك تزاحم في بادئ الأمر كان ما ذكر متينا- كما لو فرضنا انه لم يكن له الا صاع من الصبرة- و أما إذا لم يكن التزاحم الا بقاء فمن حين حدوث التزاحم لا أولوية لأحدهما علي الآخر، إذ التقدم يكون في الحدوث، و في ذلك الحين لم يكن تزاحم،

و عليه فالأظهر انه لا ترجيح لأحدهما علي الآخر، فالباقي بما ان نسبته اليهما علي حد سواء فيحكم بان لكل منهما نصفا منه، و بالنسبة الي النصف الآخر يكون من قبيل تلف المبيع قبل القبض.

(1) ثمّ المبيع انما يبقي كليا ما لم يقبض: و أما ان قبض فلإقباضه صور اربع الأولي: ان يعين الكلي في فرد و يقبضه المشتري.

الثانية: ان يقبضه المجموع بعد تعيين الكلي المبيع في الكسر المشاع.

الثالثة: ان يقبضه المجموع، بان يكون كل واحد منها وفاء و الكليات الاخر امانة.

الرابعة: ان يقبضه المجموع بعنوان الأمانة حتي يعين حصة الكلي فيما بعد.

(2) لا اشكال و لا كلام في الصورة الأولي، فانه لو تلف المقبوض يحسب علي المشتري.

(3) كما لا إشكال في انه يحسب التالف عليهما في الصورة الثانية

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 90

و الحاصل ان كل جزء معين قبل الاقباض قابل لكونه كلا أو بعضا ملكا فعليا للمشتري، و الملك الفعلي له حينئذ هو الكلي الساري فالتّالف المعيّن غير قابل لكون جزئه محسوبا علي المشتري، لأن تملكه لمعين موقوف

علي اختيار البائع و اقباضه فيحسب علي البائع بخلاف التالف بعد الاقباض، فإن تملك المشتري لمقدار منه حاصل فعلا لتحقق الاقباض، فنسبة كل جزء معين من الجملة الي كل من البائع و المشتري علي حد سواء. نعم لو لم يكن اقباض البائع للمجموع علي وجه الايفاء بل علي وجه التوكيل في التعيين أو علي وجه الامانة، حتي يعين البائع بعد ذلك كان حكمه حكم ما قبل القبض، (1) هذا كله مما لا إشكال فيه، و انما الاشكال في انهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجرات، و استثني منها ارطالا معلومة، انه لو خاست الثمرة سقط من المستثني بحسابه. (2)

و ظاهر ذلك تنزيل الارطال المستثناة علي الاشاعة، و لذا قال في الدروس:

______________________________

و بعبارة اخري: لا ينبغي التوقف في حكم الصورة الثانية، و انه يحسب التالف عليهما بالنسبة، لأن التعيين بيد البائع، من غير فرق بين ان يكون بنحو الإفراز أو الإشاعة.

(1) و أما الصورة الثالثة: فان تلف المجموع يكون من التلف بعد القبض، و أما ان تلف البعض فلا وجه لحساب التالف عليهما، فان المبيع بعد القبض علي كليته من دون ان يكون متعينا في فرد بنحو الإفراز أو الإشاعة، فإذا كان الباقي بمقدار المبيع فلا يكون المبيع الكلي تالفا لقابلية تطبيقه علي هذا الفرد.

و أما الصورة الرابعة: فبالنسبة الي التعيين حكمها حكم الصورة السابقة.

و أما بالنسبة الي الإقباض الذي اثره انه لو تلف المجموع يكون من التلف بعد القبض، فالظاهر ايضا اتحاد حكمها مع الصورة السابقة، إذ لا يعقل ان يكون مال الشخص امانة عنده، فلا محالة يكون اقباضا.

المستثني بحسابه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 91

ان في هذا الحكم دلالة علي تنزيل الصاع من الصبرة علي الاشاعة، و حينئذ يقع الاشكال في الفرق بين المسألتين حيث ان مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتفاق علي تنزيلها علي الإشاعة، و المشهور هنا التنزيل علي الكلي و هو ما تقدم من الصحيحة المتقدمة، و فيه ان النص ان استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدي عن مورده الي مسألة الاستثناء أو بيان الفارق و خروجها عن القاعدة، و ان اقتصر علي مورده لم يتعد الي غير مورده حتي في البيع، الا بعد ابداء الفرق بين موارد التعدي و بين مسألة الاستثناء.

و بالجملة فالنص بنفسه لا يصلح فارقا مع البناء علي التعدي عن مورده الشخصي و اضعف من ذلك الفرق بقيام الاجماع علي الاشاعة في مسألة الاستثناء لأنا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها الي توقيف بالخصوص و اضعف من هذين الفرق بين مسألة الاستثناء و مسألة الزكاة و غيرهما مما يحمل الكلي فيها علي الاشاعة و بين البيع باعتبار القبض في لزوم البيع و ايجابه علي البائع فمع وجود فرد يتحقق فيه البيع يجب دفعه إلي المشتري إذ هو شبه الكلي في الذمة

______________________________

محصل الإشكال: ان الأصحاب في مسألة استثناء الأرطال افتوا بانه لو تلفت الثمرة سقط من المستثني بحسابه، و لازم ذلك الحمل علي الإشاعة، و حينئذ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين،

حيث ان ظاهرهم في مسألة الأرطال الحمل علي الاشاعة، و في المقام الحمل علي الكلي في المعين،

و ايضا فان لهم في مسألة الأرطال فتويين لا تلائمان مع الإشاعة:

احداهما: انه لو تلف البعض بتفريط المشتري كان حصة البائع في الباقي.

ثانيتهما: استقلال المشتري في التصرف.

و قد ذكروا في مقام الفرق وجوها،

و قد ذكر المصنف قدس سره جملة منها مع ما يرد عليها فلا حاجة الي الإعادة و التوضيح و منها: ما افاده المصنف قدس سره في آخر كلامه، و حاصله: ان المستثني كما يكون كليا،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 92

و فيه مع ان إيجاب القبض متحقق في مسألتي الزكاة و الاستثناء ان ايجاب القبض علي البائع يتوقف علي بقائه إذ مع عدم بقائه كلا أو بعضا ينفسخ البيع في التالف و الحكم بالبقاء يتوقف علي نفي الاشاعة، فنفي الاشاعة بوجوب الاقباض لا يخلو عن مصادرة، كما لا يخفي. و أما مدخلية القبض في اللزوم فلا دخل له اصلا في الفرق و مثله في الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة من الفرق بأن التلف من الصبرة قبل القبض فيلزم علي البائع تسليم المبيع منها و ان بقي قدره، فلا ينقص المبيع لأجله بخلاف الاستثناء، فإن التلف فيه بعد القبض و المستثني بيد المشتري امانة علي الاشاعة بينهما فيوزع الناقص عليهما.

و لهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا بخلاف البائع هناك، انتهي.

و فيه مع ما عرفت من ان التلف من الصبرة قبل القبض إنما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به، انه ان أريد من كون التلف

______________________________

كذلك يكون عنوان المستثني منه الذي انتقل الي المشتري كليا، بمعني انه ملحوظ بعنوان كلي يقع عليه البيع، فكل منهما مالك للكلي، و نسبة الموجود الي كل منهما علي حد سواء، فتخصيص احدهما به ترجيح بلا مرجح، فتكون نسبة التالف اليهما علي حد سواء فيحسب عليهما.

و أما في البيع، فان المبيع و ان كان كليا الا ان مال البائع لم يلاحظ بعنوان كلي.

و

فيه: اولا: ان الخصوصيات اما ان تكون باقية علي ملك البائع في مسألة الاستثناء،

أو تكون داخلة في ملك المشتري. فعلي الأول: حكم المشتري في المقام حكمه في تلك المسألة فلا وجه لحساب التالف عليه و علي الثاني كان حكم المشتري هناك حكم البائع في المقام فلا وجه لحساب التالف علي البائع.

و ثانيا: ان ظاهر بيع المجموع الا مقدارا منها بيع الموجود الخارجي لا الكلي.

و ثالثا: انه لا يرتفع بذلك اشكال استقلال المشتري في التصرف، كما لا يرتفع به اشكال انه لو تلف بتفريط المشتري كان حصة البائع في الباقي كما لا يخفي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 93

في مسألة الاستثناء بعد القبض انه بعد قبض المشتري، ففيه انه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري و لا كلام فيه و لا إشكال و انما الاشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع و البائع في مسألة الاستثناء حيث ان كلا منهما يستحق مقدارا من المجموع لم يقبضه مستحقه فكيف يحسب نقص التالف علي احدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقهما الكلي و ان آريد من كون التلف بعد القبض ان الكلي الذي يستحقه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك فإذا دفع الكل الي المشتري فقد دفع مالا مشتركا فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة الي المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض، ففيه ان الأشكال بحاله إذ يبقي سؤال الفرق بين قوله: بعتك صاعا من هذه الصبرة و بين قوله بعتك هذه الصبرة أو هذه الثمرة إلا صاعا منها، و ما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأول؟

مع كون مقتضي الكلي عدم تعين فرد منه أو جزء منه لمالكه،

إلا بعد إقباض مالك الكل الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء، فإن كون الكل بيد البائع المالك للكلي لا يوجب الاشتراك هذا مع انه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد

______________________________

و منها: ما افاده المحقق النائيني قدس سره، و هو: ان المبيع في بيع الصاع كلي و لا يملك المشتري من الخصوصيات شيئا، فما دام يكون صاع من الصبرة موجودا لا وجه لحساب التالف عليه، و المبيع في مسألة الاستثناء ايضا و ان كان كليا الا ان البائع يملك الكلي مع الخصوصية، فاحتساب التالف علي المشتري لا وجه له، بل يحسب عليهما، و مقتضي استحقاقه الكلي ان يستحق الباقي لو اتلف المشتري مقدارا من الثمرة، لأن حقه لم يكن مشاعا في مال المشتري حتي يستحق القيمة، و علي هذا يرتفع اشكال جواز تصرف المشتري في الثمرة بلا رضا من البائع، لأنه لم يكن شريكا معه بعنوان الإشاعة.

و فيه: ان البائع ان كان مالكا لجميع الخصوصيات كان المشتري كالمشتري في مسألة شراء الصاع لا وجه لحساب التالف عليه، و ان ملك بعض الخصوصيات بنحو الإشاعة عاد سؤال الفرق، و ان ملك بعضها بنحو الفرد المنتشر بطل البيع كما تقدم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 94

العقد بالاشتراك و عدم جواز تصرف المشتري الا باذن البائع كما يشعر به فتوي جماعة منهم الشهيدان و المحقق الثاني بانه لو فرط المشتري وجب اداء المستثني من الباقي و يمكن ان يقال ان بناء المشهور في مسألة استثناء الارطال ان كان علي عدم الاشاعة قبل التلف و اختصاص الاشتراك بالتالف دون الموجود كما ينبئ عنه فتوي جماعة منهم بانه لو كان تلف البعض بتفريط المشتري كان حصة البائع في الباقي

و يؤيده استمرار السيرة في صورة استثناء الارطال المعلومة من الثمرة علي استقلال المشتري في التصرف و عدم المعاملة مع البائع معاملة الشركاء،

فالمسألتان مشتركتان في التنزيل علي الكلي و لا فرق بينهما الا في بعض ثمرات التنزيل علي الكل و هو حساب التالف عليهما، و لا يحضرني وجه واضح لهذا الفرق الا دعوي ان المتبادر من الكلي المستثني هو الكلي الشائع فيما يسلم للمشتري لا مطلق الموجود وقت البيع، و ان كان بنائهم علي الاشاعة من اول الأمر امكن ان يكون الوجه في ذلك ان المستثني كما يكون ظاهرا في الكلي كذلك

______________________________

و منها: ما افاده المحقق الأصفهاني قدس سره و حاصله: ان ظهور الصاع في بيع الصاع من الصبرة في الكلي في المعين لا مزاحم له، و ظهوره فيه في مسألة الاستثناء مزاحم مع ظهور الاستثناء في كونه متصلا لا منقطعا، و هو اقوي فلا محالة يكون المستثني جزئيا اخرج من الجزئيات،

و حيث ان الجزئي المفروز اما مجهول أو مردد، و الأول باطل و الثاني محال،

فلا بد من حمله علي الجزئي بجزئية منشأ انتزاعه و هو الكسر المشاع.

و فيه: - مضافا الي انه بهذا لا يرتفع اشكال استقلال المشتري في التصرف، و انه لو تلف المجموع بتفريط من المشتري كان حصة البائع في الباقي- ان استثناء الكلي من المجموع ليس استثناء منقطعا بل يكون متصلا: لأن الاستثناء المتصل هو ما لو اخرج شي ء لو لم يكن استثناء كان داخلا في المستثني منه، و في المقام كذلك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 95

يكون عنوان المستثني منه الذي انتقل إلي المشتري بالبيع كليا، بمعني انه ملحوظ بعنوان كلي يقع عليه البيع فمعني بعتك هذه الصبرة الا صاعا منها

بعتك الكلي الخارجي الذي هو المجموع المخرج عنه الصاع، فهو كلي كنفس الصاع فكل منهما مالك لعنوان كلي، فالموجود مشترك بينهما لأن نسبة كل جزء منه الي كل منهما علي نهج سواء، فتخصيص احدهما به ترجيح من غير مرجح، و كذا التالف نسبته إليهما علي السواء فيحسب عليهما، و هذا بخلاف ما إذا كان المبيع كليا، فإن مال البائع ليس ملحوظا بعنوان كلي في قولنا بعتك صاعا من هذه الصبرة، إذ لم يقع موضوع الحكم في هذا الكلام حتي يلحظ بعنوان كلي كنفس الصاع.

فإن قلت: ان مال البائع بعد بيع الصاع ليس جزئيا حقيقيا في الخارج فيكون كليا كنفس الصاع، قلت: نعم، و لكن ملكية البائع له ليس بعنوان كلي حتي يبقي ما بقي ذلك العنوان ليكون الباقي بعد تلف البعض مصداقا لهذا العنوان و عنوان الصاع علي نهج سواء ليلزم من تخصيصه باحدهما الترجيح من غير مرجح فيجي ء الاشتراك، فإذا لم

______________________________

فالحق ان يقال: ان المستثني في مسألة الأرطال ايضا كلي، و لذا يكون المشتري مستقلا في التصرف، و لكن حيث انه لا إشكال عند العرف في انه لو تلف المجموع الا مقدار المستثني ليس ذلك للبائع خاصة، يستكشف من ذلك ان المستثني هو الكلي ذو مراتب،

و يكون الاستثناء في قوة استثنائات عديدة متنازلة شيئا فشيئا، فمجموع الأرطال تكون مستثناة مع بقاء مجموع الثمرة، و شي ء منها نسبته الي الباقي نسبة المجموع الي المجموع مع تلف شي ء منه، و عدم الاستثناء مع تلف الجميع.

و بعبارة اخري: ان المستثني هو الكلي المتقدر بالكسر المشاع كعنوان العشر مثلا،

فكلما تلف يحسب عليهما لا محالة، و مع ذلك يستقل المشتري بالتصرف، و لا يلزم من ذلك غرر، فان المستثني

متعين و هو عشر المجموع مثلا. و أما وجه انه لو تلف البعض بتفريط المشتري كان حصة البائع في الباقي، فالظاهر انه يكون هو الشرط الضمني لبناء المتعاملين علي ذلك كما لا يخفي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 96

فإذا لم يبق الا صاع كان الموجود مصداقا لعنوان ملك المشتري فيحكم بكونه مالكا له و لا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع فتأمل.

هذا ما خطر عاجلا بالبال، و قد اوكلنا تحقيق هذا المقام الذي لم يبلغ إليه ذهني القاصر الي نظر الناظر البصير الخبير الماهر عفي الله عن الزلل في المعاثر، قال في الروضة تبعا للمحكي عن حواشي الشهيد: ان اقسام بيع الصبرة عشرة (1) لأنها اما يكون معلومة المقدار أو مجهولة، فإن كانت معلومة صح بيعها اجمع و بيع جزء منها معلوم مشاع، و بيع مقدار كقفيز تشتمل عليه و بيعها كل قفيز بكذا (2) لا بيع كل قفيز منها بكذا، (3)

______________________________

هذا القول اجارة هذا الشهر يقينا صحة البيع في المقام بالنسبة الي صاع واحد.

و فيه: - مضافا الي فساد المبني كما نبه هو عليه من جهة ان تردد متعلق العقد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 97

و المجهولة كلها باطلة (1) الا الثالث و هو بيع مقدار معلوم يشتمل الصبرة عليه و لو لم يعلم باشتمالها عليه (2) فظاهر القواعد و المحكي عن حواشي الشهيد و غيرها عدم الصحة و استحسنه في الروضة، ثمّ قال: و لو قيل بالاكتفاء بالظن باشتمالها عليه كان متجها و المحكي عن ظاهر الدروس و اللمعة: الصحة قال فيها، و ان نقصت تخير بين اخذ الموجود منها بحصة من الثمن و بين الفسخ لتبعض الصفقة و ربما يحكي عن المبسوط و الخلاف خلافه و لا يخلو عن قوة، و ان كان في تعيينه نظر، لا لتدارك الضرر «الغرر» بالخيار لما عرفت غير مرة من ان الغرر انما يلاحظ في البيع مع قطع النظر عن الخيار الذي هو من أحكام العقد، فلا يرتفع به الغرر الحاصل عند العقد، بل لمنع الغرر و ان قيل عدم العلم بالوجود من اعظم افراد الغرر، قلنا: نعم، إذا بني العقد علي جعل الثمن في مقابل الموجود.

و أما إذا بني علي توزيع الثمن علي مجموع المبيع الغير معلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفا و ربما يحتمل الصحة مراعي بتبين اشتمالها عليه.

______________________________

بين الأقل و الأكثر يقتضي الجهل به- انه لو تم لما امكن البناء علي الصحة في المقام،

إذ في الأصل يدعي ان اجارة الشهر الأول متيقنة، و ذلك الشهر ممتاز عما عداه.

و أما في الفرع فلا يمكن ان يقال ان بيع الصاع الواحد متيقن، فانه ان اريد به الواحد

الشخصي فهو لتردده بين الأفراد لا يصح كما تقدم، و ان اريد به الكلي في المعين فهو غير متيقن، إذ لو اخذ المشتري تمام الصبرة لم يقع العوض في مقابل الكلي في المعين، بل وقع بازاء الأشخاص الخارجية. فالأظهر هو البطلان في هذا القسم.

(1) و أما اقسام بيع الصبرة المجهولة المقدار فلا كلام في بطلان بيع ثلاثة اقسام منها،

و هي: بيع جميع الصبرة، و بيع جزء معين منها كالعشر، و بيع كل صاع منها بكذا.

كما لا إشكال في صحة بيع مقدار معين منها كالصاع مع العلم باشتمالها عليه، انما الكلام وقع في موردين:

(2) الأول: في حكم القسم الأخير مع عدم العلم باشتمال الصبرة عليه.

الثاني: في حكم بيع جميعها كل صاع منها بكذا، الذي حكمنا فيه بالصحة في المعلومة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 98

و فيه ان الغرر ان ثبت حال البيع لم ينفع تبين الاشتمال هذا، و لكن الأوفق بكلماتهم في موارد الغرر عدم الصحة الا مع العلم بالاشتمال أو الظن الذي يتعارف الاعتماد عليه و لو كان من جهة استصحاب الاشتمال.

و أما الرابع مع الجهالة و هو بيعها كل قفيز بكذا، فالمحكي عن جماعة المنع و عن ظاهر اطلاق المحكي من عبارتي المبسوط و الخلاف انه لو قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم صح البيع، قال في الخلاف لأنه لا مانع منه و الاصل جوازه. (1)

و ظاهر اطلاقه يعم صورة الجهل بالاشتمال، و عن الكفاية نفي البعد عنه إذ المبيع معلوم بالمشاهدة و الثمن مما يمكن ان يعرف بأن يكال الصبرة و يوزع الثمن علي قفزاتها، (2) قال: و له نظائر ذكر جملة منها في التذكرة و فيه نظر.

______________________________

اما المورد الأول: فعن القواعد و

التذكرة و حواشي الشهيد و الروضة و غيرها:

البطلان، و عن ظاهر الدروس و اللمعة: الصحة. و الأظهر هو الأول للغرر.

و غاية ما قيل في وجه الصحة و منع الغرر: ان بناء العقد علي توزيع الثمن علي مجموع المبيع، فكل جزء من ذلك يقابل بجزء من الثمن، فما كان من المبيع موجودا يصح البيع بالإضافة إليه، و ما لم يكن موجودا بطل بالقياس إليه و ثبت للمشتري خيار تبعض الصفقة.

و فيه: انه لو سلم ارتفاع الغرر بذلك، لما كان مجديا بعد اعتبار معلومية كيل المبيع أو وزنه ان كان مكيلا أو موزونا، مع ان ارتفاع الغرر غير ثابت، فانه و ان ارتفع من حيث المالية الا انه لا يرتفع من حيث الغرض المعاملي.

و بعبارة اخري: الجهل بوجود المبيع غرر عرفا كما لا يخفي، فالأظهر هو الفساد.

(1) و أما المورد الثاني: فالمشهور علي ما نسب إليهم البطلان، و عن الشيخ في الخلاف: انه لا مانع منه و الأصل جوازه، و عن الكفاية: انه غير بعيد.

(2) و استدل للصحة: بان المبيع معلوم بالمشاهدة، و الثمن مما يمكن ان يعرف بان يكال الصبرة و يوزع الثمن علي قفزاتها.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 99

يلزم الغرر، فالأظهر هو البطلان.

كفاية مشاهدة العين سابقا

(1) و فيما يكفي المشاهدة لصحة العقد لو شاهد عينا في زمان سابق علي العقد: فلا اشكال في صحة العقد مع قضاء العادة ببقائها علي ما هي عليه،

كما لا إشكال في الفساد مع قضاء العادة تغيرها عن صفاتها السابقة الي غيرها المجهول عند المتبايعين للزوم الغرر،

انما الكلام في موردين:

الأول: في انه لو اقتضت العادة التغير هل يمكن تصحيح العقد باخبار البائع أو الاشتراط في ضمن العقد ام لا؟

الثاني: في حكم ما لو احتمل الأمران.

اما الأول: فالظاهر صحة البيع مع اخبار البائع إذا كان مؤتمنا، أو اشتراط تلك الصفات في ضمن العقد. اما مع اخبار البائع فللنصوص «1» الواردة في اخبار البائع بالكيل أو الوزن المتقدمة بناء علي الغاء خصوصية موردها و التعدي الي سائر الخصوصيات التي يكون الجهل بها موجبا للغرر، و أما مع الاشتراط فلارتفاع الغرر به.

و أما المورد الثاني: فقد افاد المصنف قدس سره: انه.

(2) جاز الاعتماد علي اصالة عدم التغير و البناء عليها في العقد فيكون نظير اخبار البائع بالكيل أو الوزن، لأن الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها

______________________________

(1) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 100

فيكون نظير أخبار البائع بالكيل و الوزن، لأن الاصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها و لو فرضناه في مقام لا يمكن التعويل عليها لحصول امارة علي خلافه فإن بلغت قوة الظن حدا يلحقه بالقسم الأول، و هو ما اقتضي العادة تغيره لم يجز البيع و إلا جاز مع ذكر تلك الصفات لا بدونه، لأنه لا ينقص عن الغائب الموصوف الذي يجوز بيعه بصفات لم يشاهد عليها، بل يمكن القول بالصحة في القسم الأول

إذا لم يفرض كون ذكر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغوا، لكن هذا كله خارج عن البيع بالرؤية القديمة،

______________________________

و فيه: ان الغرر لا يرتفع بالأصل. و ان شئت قلت: انه انما يجري الاستصحاب فيما كان الأثر مترتبا علي المتيقن و أما بالنسبة الي اثر العلم فلا يكون الاستصحاب مفيدا بالإضافة إليه: فان الاستصحاب ان جري و حكم ببقاء الحالة السابقة مع تحقق الشرائط من اليقين السابق و الشك اللاحق و ثبوت الأثر للمتيقن تترتب عليه آثار العلم التي تكون مترتبة عليه من حيث انه موجب للجري العملي علي طبق الحالة السابقة دون غيرها و أما إذا لم يكن هناك اثر للمتيقن فلا يجري كي يقوم مقام القطع في تلك الآثار.

و في المقام ان ارتفاع الغرر بما انه من آثار العلم فلا يترتب علي الاستصحاب مضافا الي انه من آثار العلم بما هو طريق لا بما انه مقتض للجري العملي و عليه فلا يفيد الاستصحاب في المقام.

و لكن مع ذلك يمكن تصحيح العقد: بان ايقاع المعاملة علي العين المرئية سابقا يكون له ظهور عرفي في اشتراط وجود تلك الصفات و ليست هي من قبيل الأوصاف التي لا دخل لها في العقد كي لا يكفي مجرد البناء بل هي من قبيل الأوصاف التي تقع المعاملة مبنية عليها التي هي بمنزلة الأوصاف المذكورة: و لا إشكال في ارتفاع الغرر بذلك.

اللهم الا ان يقال ان ارتفاع الغرر من حيث المالية بذلك و ان كان لا إشكال فيه كما في سائر موارد الاشتراط.

الا ان الغرر من حيث الغرض المعاملي لا يرتفع به. فتأمل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 101

و كيف كان فإذا باع أو اشتري برؤية قديمة، فانكشف التغير تخير المغبون

(1)

و هو البائع، ان تغير الي صفات زادت في ماليته و المشتري ان نقصت عن تلك الصفات لقاعدة الضرر، و لأن الصفات المبني عليها في حكم الصفات المشروطة (2)

فهي من قبيل تخلف الشرط، كما اشار إليه في نهاية الاحكام و المسالك بقولهما:

الرؤية بمثابة الشرط في الصفات الكائنة في المرئي فكل ما فات منها فهو بمثابة التخلف في الشرط، انتهي.

و توهم ان الشروط إذا لم تذكر في متن العقد لا عبرة بها، فما نحن فيه من قبيل ما لم يذكر من الشروط في متن العقد مدفوع، بأن الغرض من ذكر الشروط في العقد صيرورتها مأخوذة فيه حتي لا يكون العمل بالعقد بدونها وفاء بالعقد و الصفات المرئية سابقا حيث ان البيع لا يصح الا مبنيا عليها كانت دخولها في العقد اولي من دخول الشرط المذكور علي وجه الشرطية، و لذا لو لم يبن البيع عليها و لم يلاحظ وجودها في البيع كان البيع باطلا

______________________________

(1) قوله و كيف كان فإذا باع أو اشتري برؤية قديمه فانكشف التغير تخير المغبون و تفصيل القول: ان صور البيع بالرؤية القديمة ثلاث:

الأولي: العلم العادي ببقاء تلك الصفات.

الثانية: اخبار البائع بها.

الثالثة: ايقاع المعاملة مبنيا عليها.

اما في الصورة الأولي و الثانية فالأظهر صحة العقد و لزومه اما الصحة: فلما تقدم و أما لزومه: فلأنه لا موجب للخيار لا خيار الغبن: لأن ذلك الخيار مورده زيادة القيمة السوقية أو نقصها، و لا خيار الرؤية لما سيأتي من اختصاصه بما إذا اشترط الوصف، و لا خيار الشرط لعدمه، و لا غير ذلك، و هو واضح.

(2) و أما في الصورة الثالثة: فالأظهر ثبوت خيار الشرط لما تقدم من ان الصفات المبني عليها العقد في حكم الصفات

المشروطة كما افاده المصنف قدس سره.

و ما عن العلامة في نهاية الأحكام من احتمال البطلان، يمكن ان يكون مدركه احد امور:

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 102

فالذكر اللفظي انما يحتاج إليه في شروط خارجة لا يجب ملاحظتها في العقد و احتمل في نهاية الاحكام البطلان، و لعله لأن المضي علي البيع و عدم نقضه عند تبين الخلاف ان كان وفاء بالعقد وجب فلا خيار، و إن لم يكن وفاء لم يدل دليل علي جوازه، و بعبارة اخر العقد إذا وقع علي الشي ء الموصوف انتفي متعلقه بانتفاء صفته،

و إلا فلا وجه للخيار (1) مع اصالة اللزوم، و يضعفه ان الاوصاف الخارجة عن حقيقة المبيع إذا اعتبرت فيه عند البيع. اما ببناء العقد عليها و أما بذكرها في متن العقد لا يعد، من مقومات للعقد، كما انها ليست من مقومات المبيع، ففواتها فوات حق للمشتري ثبت بسببه الخيار دفعا لضرر الالتزام بما لم يقدم عليه، و تمام الكلام في باب الخيار انشاء الله تعالي

______________________________

(1) الاول: ما افاده المصنف قدس سره من ان العقد إذا وقع علي الشي ء الموصوف انتفي متعلقه بانتفاء صفته، و الا فلا وجه للخيار.

الثاني: ان المعتبر في صحة العقد عدم كونه بنفسه غرريا، و الاشتراط لا يرفع غررية البيع.

الثالث: ان الشرط الذي لم يذكر في العقد لا عبرة به.

و الجميع كما تري اما الأول: فللنقض بجميع الشروط، و للحل، فان الشرط التزام في ضمن التزام.

و سيأتي توضيح ذلك في محله.

و أما الثاني: فلأن الشرط يوجب رفع الغرر عن البيع و عدم كونه غرريا.

و أما الثالث: فلأن الشرط غير المذكور في العقد علي قسمين:

الأول: ما يقع العقد مبنيا عليه و يكون له ظهور عرفي فيه.

الثاني: ما

لا يكون كذلك و ما ذكر يتم في الثاني من جهة انه في باب العقود و الإيقاعات لا عبرة بالبناءات القلبية ما لم تبرز،

و لا يتم في الأول، إذ لا يعتبر فيها غير الإبراز شي ء آخر من كون الإبراز بالدلالة المطابقية لا الالتزامية.

فالأظهر هي الصحة و الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 103

فرعان الأول: لو اختلفا في التغيير فادعاه المشتري، (1) ففي المبسوط و التذكرة في الايضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالك تقديم قول المشتري، لأن يده علي الثمن، كما في الدروس و هو راجع إلي ما في المبسوط و السرائر من ان المشتري هو الذي ينتزع منه الثمن و لا ينتزع منع الا باقراره أو ببينة تقوم عليه، انتهي (2)

______________________________

الخيار لا يثبت بالأصل لترتبه علي عنوان الضرر غير الثابت به، في غير محله.

إذا عرفت هذين الأمرين.

فاعلم: ان الأساطين القائلين بتقديم قول المشتري استندوا الي وجوه:

(2) الأول: ان المشتري هو الذي ينتزع منه الثمن، و لا ينتزع منه الا باقراره أو ببينة تقوم عليه، و ليس المراد بذلك استصحاب بقاء علقة المشتري بالثمن بناء علي ان الخيار من مراتب العلقة الملكية التي كانت قبل البيع، إذ المبني فاسد لأن الملكية من سنخ الوجود

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 104

و تبعه العلامة ايضا في صورة الاختلاف في اوصاف المبيع الموصوف إذا لم يسبقه برؤية حيث تمسك باصالة براءة ذمة المشتري من الثمن فلا يلزمه ما لم يقرّبه أو يثبت بالبينة و لأن البائع يدعي علمه بالمبيع علي هذا الوصف الموجود و الرضا به و الاصل عدمه كما في التذكرة و لأن الاصل عدم وصول حقه إليه كما في جامع المقاصد، و يمكن ان يضعف الأول بأن يد المشتري علي الثمن بعد اعترافه بتحقق الناقل الصحيح يد امانة غاية الأمر انه يدعي سلطنته علي الفسخ فلا ينفع تشبثه باليد الا ان يقال ان وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع علي الثمن (1) بناء علي ما ذكره العلامة في احكام الخيار من التذكرة و لم ينسب خلاف إلا إلي بعض الشافعية من عدم وجوب تسليم الثمن، و المثمن في مدة الخيار و ان تسلم الآخر، و حينئذ فالشك في ثبوت الخيار يوجب الشك في سلطنة البائع علي اخذ الثمن فلا مدفع لهذا الوجه الا اصالة عدم سبب الخيار لو تم كما سيجي ء.

______________________________

و ليست ذا مراتب،

بل المراد به ظهور اليد في كون المشتري مسلطا علي الثمن بالتصرف فيه و

لو بالفسخ، فحينئذ ان كان الثمن بيده فلا كلام و الا فيستصحب بقاء سلطنته المطلقة علي الثمن.

و فيه: ان يد المشتري علي الثمن بعد المعاملة يد امانية و ليست امارة تسلطه عليه،

و ادعاء المشتري تسلطه علي الفسخ لا يفيد كما لا يخفي.

(1) و المصنف قدس سره بعد هذا الجواب قال: الا ان يقال ان وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع.

و حاصله: انه بناء علي ما ذكره العلامة قدس سره في التذكرة من ان البائع لا يكون مسلطا علي تسلم الثمن في زمان الخيار كما ان المشتري لا يكون مسلطا علي تسلم المثمن في ذلك الزمان يصير البائع مدعيا و المشتري منكرا لموافقة قوله للأصل من وجه آخر و هو انه مع الشك في ثبوت الخيار يشك في حدوث سلطنة كل من البائع و المشتري و الاصل عدمها

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 105

…

______________________________

فمقتضي الأصل عدم تسلط البائع علي تسلم الثمن من المشتري، فإذا صار المشتري منكرا ثبت له الخيار بمقتضي قوانين باب القضاء ثمّ قال: انه لا مدفع لهذا الأصل الا اصالة عدم سبب الخيار.

و الحق في الجواب عن هذا الوجه ما افاده المصنف قدس سره في مبحث الخيارات بقوله:

اني لا أجد لهذا الحكم وجها معتمدا، و لم اجد من عنونه و تعرض لوجهه.

و لا ينافيه ما افاده في مبحث خيار المجلس بما حاصله: انه لو قلنا بوجوب التقابض في عقد الصرف و السلم، فثمرة الخيار واضحة و هي عدم وجوب التقابض.

كما توهمه المحقق النائيني قدس سره،

فان الظاهر ان مراده انه لو ثبت الخيار حيث ان له الفسخ لو فسخ لما وجب التقابض، و هذه ثمرة الخيار لا انه لا يجب التقابض مع عدم الفسخ.

و

أما تفصيل المحقق المذكور بين الخيارات الزمانية و غيرها، و انه يتم ما افاده العلامة ره في القسم الأول دون الثاني من جهة ان حقيقة الخيار في القسم الأول عبارة عن كون امر العقد بيد ذي الخيار، فجميع آثاره تحت تصرفه و منها التسليم و التسلم، و أما في القسم الثاني فحقيقته عبارة عن ثبوت حق الاسترداد ما لم يصل الي ذي الخيار عوضه، فالخيار ابتداء لا يرجع الي العقد بل ثانيا، فقبل الفسخ لم يرد تخصيص علي ادلة سلطنة الناس علي اموالهم، فيجب علي المشتري تسليم الثمن و ان جاز له استرداده بعده فغير تام، فان حقيقة الخيار في القسمين واحدة و هي ملك فسخ العقد و اقراره، و لا يؤثر هذا الا من حين وقوعه فيرفع اثر البيع لا انه يكشف عن عدم صحة البيع من الأول،

و لذا يجب التسليم في القسمين ما لم يتحقق الفسخ.

الوجه الثاني: ان البائع يدعي علم المشتري بهذا الوصف الموجود و الرضا به،

و المشتري ينكره، و الأصل مع المشتري. ذكره العلامة في محكي التذكرة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 106

و الثاني: مع معارضته باصالة عدم علم المشتري بالمبيع علي وصف آخر (1)

حتي يكون حقا له يوجب الخيار بأن الشك في علم المشتري بهذا الوصف و علمه بغيره مسبب عن الشك في وجود غير هذا الوصف سابقا فإذا انتفي غيره بالاصل الذي يرجع إليه اصالة عدم تغير المبيع لم يجز اصالة عدم علمه بهذا الوصف. (2)

و الثالث: بأن حق المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعا، و لذا يجوز له امضاء العقد و ثبوت حق له من حيث الوصف المفقود غير ثابت فعليه الاثبات و المرجع أصالة لزوم العقد

و لأجل ما ذكرنا قوي بعض تقديم قول البائع هذا

______________________________

و اجاب عنه المصنف قدس سره بجوابين:

(1) احدهما: ان المشتري يدعي علمه بالوصف الآخر الذي يدعيه الذي هو منشأ ثبوت الخيار لتخلف الوصف، و الأصل عدمه، فالبائع يكون منكرا و المشتري مدعيا.

(2) ثانيهما: ان الشك في علم المشتري بهذا الوصف و علمه بغيره مسبب عن الشك في وجود غير هذا الوصف سابقا، فإذا انتفي غيره بالأصل الذي يرجع إليه اصالة عدم تغير المبيع لم تجر اصالة عدم علمه بهذا الوصف.

و في كل من الاستدلال و جوابي المصنف قدس سره نظر،

اما الأول: فلأن اصالة عدم علم المشتري بالوصف الموجود لا تثبت وقوع البيع علي الموصوف بالوصف الآخر الا علي القول بالأصل المثبت.

و به يظهر ما في الجواب الأول الذي ذكره المصنف قدس سره، إذ لا يثبت بالأصل المزبور وقوع البيع علي الموصوف بهذا الوصف الموجود.

و أما الثاني: فلأن حكومة الأصل السببي علي المسببي انما تكون فيما إذا كانت السببية شرعية لا في مثل المقام مما تكون السببية عقلية.

الوجه الثالث: ان الأصل عدم وصول حق المشتري إليه كما عن جامع المقاصد.

و فيه: ان حقه من العين واصل إليه قطعا، و من الوصف المفقود غير ثابت،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 107

و يمكن بناء المسألة علي ان بناء المتبايعين حين العقد علي الاوصاف (1)

الملحوظة حين المشاهدة هل هو كاشتراطها في العقد فهي كشروط مضمرة في نفس المتعاقدين كما عرفت عن النهاية و المسالك، و لهذا لا يحصل من فقدها الا خيار لمن اشترطت له، و لا يلزم بطلان العقد أو انها مأخوذة في نفس المعقود عليه بحيث يكون المعقود عليه هو الشي ء المقيد، و لذا لا يجوز الغائها في المعقود

عليه، كما يجوز الغاء غيرها من الشروط، فعلي الأول يرجع النزاع في التغير و عدمه الي النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علي البائع و عدمه، و الاصل مع البائع،

و بعبارة اخري النزاع في ان العقد وقع علي الشي ء الملحوظ فيه الوصف المفقود ام لا لكن الانصاف ان هذا البناء في حكم الاشتراط من حيث ثبوت الخيار لكنه ليس شيئا مستقلا حتي يدفع عند الشك بالاصل، بل المراد به ايقاع العقد علي العين الملحوظ كونه متصفا بهذا الوصف و ليس هنا عقد علي العين و التزام بكونه متصفا بذلك الوصف فهو قيد ملحوظ في المعقود عليه نظير الأجزاء لا شرط ملزم في العقد،

فحينئذ يرجع النزاع الي وقوع العقد علي ما ينطبق علي الشي ء الموجود حتي يلزم الوفاء و عدمه و الاصل عدمه و دعوي معارضته باصالة عدم وقوع العقد علي العين المقيدة لا يثبت جواز العقد الواقع الا بعد اثبات وقوع العقد علي العين الغير المقيدة باصالة عدم وقوع العقد علي المقيدة و هو غير جائز، كما حقق في الاصول. و علي الثاني يرجع النزاع الي رجوع العقد و التراضي علي الشي ء المطلق

______________________________

و استصحاب بقاء كلي الحق من قبيل الاستصحاب في القسم الثالث من اقسام استصحاب الكلي، و لا نقول به، فهذه الوجوه لا تتم، و لذلك. قال المصنف.

(1) و يمكن بناء المسألة علي ان بناء المتبايعين حين العقد علي الأوصاف الملحوظة … فهي كشروط مضمرة.

و حاصله: انه ان كان الوصف من قيود المبيع و كان الالتزام التزاما وحدانيا متعلقا بعنوان المتصف بالصفات، كان الأصل مع المشتري لرجوع النزاع الي وقوع العقد علي الشي ء المطلق بحيث يشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود، و عدمه و

الأصل مع المشتري، و ان كان في قوة اشتراطها، علي ان يكون هناك التزامان، كان الأصل مع البائع لرجوع النزاع في التغير و عدمه الي النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علي البائع، و عدمه و الأصل مع البائع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 108

بحيث يشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود و عدمه، و الأصل مع المشتري،

و دعوي معارضته باصالة عدم وقوع العقد علي الشي ء الموصوف بالصفة المفقودة (1) مدفوعة، بأنه لا يلزم من عدم تعلقه بذاك تعلقه بهذا، حتي يلزم علي المشتري الوفاء به، فالزام المشتري بالوفاء بالعقد موقوف علي ثبوت تعلق العقد

بهذا، و هو غير ثابت و الاصل عدمه، و قد تقرر في الاصول ان نفي احد الضدين بالاصل لا يثبت الضد الآخر ليترتب عليه حكمه، و بما ذكرنا يظهر فساد التمسك باصالة اللزوم، حيث أن المبيع ملك المشتري و الثمن ملك البائع اتفاقا و انما اختلافهما في تسلط المشتري علي الفسخ فينفي ما تقدم من قاعدة اللزوم. توضيح الفساد ان الشك في اللزوم و عدمه من حيث الشك في متعلق العقد، فإنا نقول: الاصل عدم تعلق العقد بهذا الموجود حتي يثبت اللزوم و هو وارد علي اصالة اللزوم.

و الحاصل ان هنا امرين احدهما عدم تقييد متعلق العقد بذلك الوصف المفقود واخذه فيه، و هذا الاصل ينفع في عدم الخيار لكنه غير جار لعدم الحالة السابقة.

______________________________

و لكن ما هو محل البحث من قبيل القسم الثاني، و ذلك لوجهين:

الأول: ان تقييد المبيع و تضييقه يختص بالكلي، فانه قابل لذلك، و لا يكون الشخصي كذلك، و تعليق البيع علي الوصف موجب للبطلان، فلا محالة يكون من قبيل الالتزام به في ضمن العقد.

الثاني: ان البيع بالرؤية القديمة

انما صححناه بالاشتراط، فراجع ما ذكرناه، و عليه فالأصل مع البائع.

و ربما يقال في تقريب ان الأصل مع البائع وجوه اخر:

(1) منها: اصالة عدم وقوع العقد علي العين المقيدة بالوصف المفقود ليثبت الجواز:

و فيه: انه ان اريد بها ما هو مفاد ليس التامة، فهي لا تفيد، فان عدم وقوع العقد المتصف بالوصف المفقود لا أثر له الا ان يثبت به وقوعه علي المتصف بالوصف الموجود أو المطلق غير المقيد بشي ء من الوصفين، و ان اريد به ما هو مفاد ليس الناقصة فلا حالة سابقة له

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 109

و الثاني: عدم وقوع العقد علي الموصوف بذلك الوصف المفقود، و هذا جار غير نافع نظير الشك في كون الماء «الخاص» المخلوق دفعة كرا من أصله، (1) فإن أصالة عدم كريته نافعة غير جار و اصالة عدم وجود الكر جارية غير نافعة، في ترتب آثار القلة علي الماء المذكور فافهم و اغتنم.

و بما ذكرنا يظهر حال التمسك بالعمومات المقتضية للزوم العقد (2) الحاكمة علي الاصول العملية المتقدمة، مثل ما دل علي حرمة أكل المال الا ان تكون تجارة عن تراض، و عموم و لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه، و عموم الناس مسلطون علي أموالهم، بناء علي انها تدل علي عدم تسلط المشتري علي استرداد الثمن من البائع، لأن المفروض صيرورته ملكا، إذ لا يخفي عليك ان هذه العمومات مخصصة قد خرج عنها بحكم أدلة الخيار المال الذي لا يدفع عوضه الذي وقع المعاوضة عليه إلي المشتري، فإذا شك في ذلك، فالأصل عدم دفع العوض، و هذا هو الذي تقدم من أصالة عدم وصول حق المشتري إليه، فإن عدم وصول حقه إليه يثبت

موضوع خيار تخلف الوصف. فإن قلت: لا دليل علي كون الخارج عن العمومات المذكورة معنونا بالعنوان المذكور، بل نقول:

______________________________

(1) و المصنف قدس سره نظر المقام بالشك في كون الماء المخلوق دفعة كرا من اصله،

بدعوي ان اصالة عدم كريته نافعة غير جارية، و اصالة عدم وجود الكر جارية غير نافعة في ترتب آثار القلة علي الماء المذكور.

و فيه: انه في الماء الخلوق دفعة من جهة ان آثار القلة آثار للماء غير المتصف بعنوان الكرية يمكن اجراء عدم الكرية الأزلي كما ذكرناه في الجزء الأول من فقه الصادق مفصلا،

و أما في المقام فلا يمكن ذلك من جهة ان موضوع اللزوم هو العقد الواقع علي المتصف بالوصف الموجود أو المطلق لا علي العقد غير الواقع علي المتصف بالوصف المفقود، فلا تنفع اصالة العدم الأزلي في المقام بخلافه في المثال.

(2) و منها: العمومات المقتضية للزوم العقد الحاكمة علي الأصول العلمية المتقدمة، مثل ما

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 110

قد خرج من تلك العمومات المال الذي وقع المعاوضة بينه و بين ما لم ينطبق علي المدفوع. فإذا شك في ذلك فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذكورة (1) قلت السبب في الخيار و سلطنة المشتري علي فسخ العقد و عدم وجوب الوفاء به عليه هو عدم كون العين الخارجة منطبقة علي ما وقع العقد عليه.

و بعبارة اخري هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذي وقع العقد عليه الي المشتري، لا وقوع العقد علي ما يطابق العين الخارجية، كما ان السبب في لزوم العقد مقتضاه من انتقال العين بالصفات التي وقع العقد عليها الي ملك المشتري

و الاصل موافق للأول و مخالف للثاني، مثلا إذا وقع العقد علي العين علي انها سمينة فبانت مهزولة،

فالموجب للخيار هو انه لم ينتقل إليه في الخارج ما عقد عليه، و هو السمين، لا وقوع العقد علي السمين، فإن ذلك لا يقتضي الجواز و انما المقتضي للجواز عدم انطباق العين الخارجية علي متعلق العقد.

و من المعلوم ان عدم الانطباق هو المطابق للأصل عند الشك، فقد تحقق مما ذكرنا صحة ما تقدم من اصالة عدم وصول حق المشتري إليه.

______________________________

دل علي حرمة اكل المال الا ان تكون تجارة عن تراض، «1» و عموم لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه، «2» و عموم الناس مسلطون علي اموالهم «3».

و فيه: ان هذه العمومات قد خصصت بادلة الخيارات، فمع الشك في الخيار تكون الشبهة مصداقية، و لا يرجع فيها الي العمومات.

(1) و منها: ان موضوع الخيار المعاوضة الواقعة علي مال لا ينطبق علي المدفوع،

فإذا شك في تلك فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذكورة.

و فيه: ان موضوع الخيار هو عدم كون العين الخارجية منطبقة علي ما وقع العقد عليه

______________________________

(1) النساء آية 29.

(2) الوسائل- باب 3- من ابواب مكان المصلي- و المستدرك ج 1 ص 222 و الاحتجاج ص 267.

(3) البحار ج 2 ص 272 الطبع الحديث و ج 1 ص 154 الطبع القديم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 111

و كذا صحة ما في التذكرة من اصالة عدم التزام المشتري بتملك هذا الموجود حتي يجب الوفاء بما الزم. نعم ما في المبسوط و السرائر و الدروس من اصالة بقاء يد المشتري علي الثمن، كأنه لا يناسب اصالة اللزوم، بل يناسب اصالة الجواز عند الشك في لزوم العقد، كما يظهر من المختلف في باب السبق و الرماية، و سيأتي تحقيق الحال في باب الخيار، و أما دعوي ورود اصالة عدم

تغير المبيع علي الاصول المذكورة، (1) لأن الشك فيها مسبب عن الشك في تغير المبيع، فهي مدفوعة مضافا الي منع جريانه فيما إذا علم بالسمن قبل المشاهدة، (2) فاختلف في زمان المشاهدة كما إذا علم بكونها سمينة و انها صارت مهزولة، و لا يعلم انها في زمان المشاهدة كانت باقية علي السمن أو لا. فحينئذ مقتضي الاصل تأخر الهزال عن المشاهدة،

فالاصل تأخر التغير لا عدمه الموجب للزوم العقد ان مرجع أصالة عدم تغير المبيع إلي عدم كونها حين المشاهدة سمينة.

و من المعلوم ان هذا بنفسه لا يوجب لزوم العقد، نظير اصالة عدم وقوع العقد علي السمين. نعم لو ثبت بذلك الاصل هزالها عند المشاهدة، و تعلق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد، و لكن الأصول العدمية في مجاريها لا يثبت وجود أضدادها، هذا كله

______________________________

و بعبارة اخري: عدم دفع البائع العنوان الذي وقع العقد عليه الي المشتري،

و الأصل موافق له، مع انه لو سلم ما ذكر لما كان يثبت به للزوم.

و منها: اصالة اللزوم. و فيه: ان الشك في الجواز و اللزوم مسبب عن الشك في وقوع العقد علي المتصف بالوصف الموجود و عدمه، فإذا جري الأصل في السبب لا يبقي شك في اللزوم كي يرجع الي اصالته.

(1) و منها: ان اصالة عدم تغير المبيع واردة علي الأصول المذكورة، لأن الشك فيها مسبب عن الشك في تغير المبيع.

و فيه مضافا الي ما افاده المصنف بقوله.

(2) مضافا الي منع جريانه فيما إذا علم بالسمن قبل المشاهدة فاختلف في زمان المشاهدة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 112

مع دعوي المشتري النقص الموجب للخيار، و لو ادعي البائع الزيادة الموجبة لخيار البائع، (1) فمقتضي ما ذكرنا في طرف المشتري تقديم قول البائع،

لأن الأصل عدم وقوع العقد علي هذا الموجود حتي يجب عليه الوفاء به. و ظاهر عبارة اللمعة تقديم قول المشتري هنا و لم يعلم وجهه.

______________________________

انه ان اريد بذلك استصحاب عدم التغير من حيث انه بنفسه حادث من الحوادث،

فهو لا يفيد لعدم كونه موضوع الأثر.

و ان اريد به استصحاب المعنون ففيه: اولا: انه من الاستصحاب القهقري، لأنه يراد اثبات كون الصفة الموجودة كذلك حين العقد.

و ثانيا: ان استصحاب كون هذه الصفة موجودة لا يكفي، فان موضوع الأثر وقوع العقد علي المتصف بهذا الوصف الموجود لا وجود الصفة حين العقد.

فتحصل مما ذكرناه: انه ان كانت الأوصاف من قبيل الشرط و الالتزام في الالتزام كان الأصل مع البائع، و الا فمع المشتري.

(1) و لو ادعي البائع الزيادة الموجبة لخيار البائع.

فبناء علي ما اخترناه من ان اوصاف المبيع في البيع بالرؤية القيمة مع الشك فيها،

انما تكون كالشروط الخارجية من قبيل الالتزام في الالتزام، و عليه بنينا في المسألة المتقدمة ان الأصل مع البائع، لا بد من البناء في المقام علي ان الأصل مع المشتري، لأن البائع يدعي ان الشرط غير هذا الوصف الموجود، و المشتري ينكره، و الأصل عدمه.

و أما بناء علي كونها من قيود المبيع يكون الأصل مع البائع بعكس المسألة السابقة،

فان المشتري يدعي وقوع البيع علي هذا المتصف بالوصف الموجود، و البائع ينكره،

و الأصل معه.

و بذلك ظهران ما بني عليه الشهيد قدس سره من ان الأصل مع المشتري في المسألتين لا ينطبق علي القواعد.

و أما ما افاده المحقق النائيني قدس سره في توجيه ما افاده الشهيد قدس سره: بان الغالب يقدم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 113

الثاني: لو اتفقا علي التغير بعد المشاهدة و وقوع العقد علي الوصف

المشاهد و اختلفا في تقدم التغير (1) علي البيع ليثبت الخيار، و تأخره عنه علي وجه لا يوجب الخيار تعارض كل من اصالة عدم تقدم البيع و التغير علي صاحبه، و حيث ان مرجع الاصلين الي اصالة عدم وقوع البيع حال السمن مثلا و اصالة بقاء السمن و عدم وجود الهزال حال البيع.

و الظاهر انه لا يترتب علي شي ء منهما الحكم بالجواز و اللزوم، لأن اللزوم من احكام وصول ما عقد عليه و انتقاله الي المشتري و اصالة بقاء السمن لا يثبت وصول السمين، كما ان اصالة عدم وقوع البيع حال السمن لا ينفيه،

______________________________

البائع علي البيع كائنا ما كان و لا ينظر الي الوصف الزائد علي ما رآه المشتري سابقا.

فغير تام، إذ كما تختلف رغبات المشتري في مقام الاشتراء كذلك تختلف رغبات البائع سيما في الأوصاف الموجبة لاختلاف القيمة وجودا و عدما كما هو واضح.

المشتري إليه، (1) كما في المسألة السابقة، إلا ان الفرق بينهما هو ان الشك في وصول الحق هناك ناشئ عن الشك في نفس الحق، و هنا ناشئ عن الشك في وصول الحق المعلوم. و بعبارة اخري الشك هنا في وصول الحق، و هناك في حقه الواصل، و مقتضي الاصل في المقامين عدم اللزوم، و من ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدعي الخيار هو البائع، بأن اتفقا علي مشاهدته مهزولا، و وقوع العقد علي المشاهد و حصل السمن

______________________________

مثال الأول: ما لو وجب اكرام زيد العالم.

و مثال الثاني: موارد ضمان الأوصاف، فانه مترتب علي الاستيلاء علي الوصف نفسه.

و في القسم الأول إذا كان الوصف متيقنا سابقا و مشكوكا فيه لاحقا يجري فيه الاستصحاب و يترتب حكمه بضم الوجدان الي الأصل، فلو كان زيد عالما و شك في بقاء علمه يستصحب ذلك و يكون اكرامه متعلقا للوجوب.

و في القسم الثاني لا يكفي استصحاب بقاء الصفة، لأنه لا يثبت به كون الفعل متعلقا به، فلو كان الغنم سمينا سابقا و شك في سمنه حال الغصب لا يكفي استصحاب بقاء السمن في الحكم بضمان هذا الوصف المترتب علي غصب الوصف ايضا و تمام الكلام في ذلك موكول الي محل آخر إذا عرفت هذه المقدمة فاعلم:

انه في المورد الأول: يكون الأصل مع المشتري لأصالة عدم وصول حقه إليه،

و اصالة عدم التغير و بقاء الوصف الي زمان القبض لا يثبت قبض الصفة الذي هو موضوع اللزوم فلا تجري، و كذا لا تجري اصالة عدم القبض الي ما بعد التغير، فانها ايضا لا تثبت وقوع القبض علي فاقد الوصف الذي هو موضوع الخيار، فهذان الأصلان لا يجريان. و أما اصالة اللزوم فهي

محكومة لاستصحاب عدم وصول حق المشتري إليه.

(1) و في المورد الثاني افاد المصنف قدس سره: ان الأصل مع المشتري و هو اصالة عدم وصول حقه إليه، و هو غير تام، لأنه علي الفرض القطع بعدم وصول حقه إليه لا يكون موجبا للخيار لعدم كون تلف الوصف قبل القبض موجبا للخيار، فكيف باستصحابه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 115

و اختلفا في تقدمه علي البيع ليثبت الخيار للبائع فافهم و تدبر. (1)

فإن المقام لا يخلو عن اشكال و اشتباه، و لو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية، و اختلفا في تقدم التلف علي البيع و تأخره، (2) فالأصل بقاء ملك المشتري علي الثمن لأصالة عدم تأثير البيع،. و قد يتوهم جريان اصالة صحة البيع هنا للشك في بعض شروطه و هو وجود المبيع.

و فيه ان صحة العقد عبارة عن كونه بحيث يترتب عليه الاثر شرعا، فإذا فرضنا انه عقد علي شي ء معدوم في الواقع، فلا تأثير له عقلا في تمليك العين، لأن تمليك المعدوم لا علي قصد تمليكه عند الوجود

______________________________

بل في المورد الثاني: يكون الأصل- و هو اصالة اللزوم و اصالة عدم التغير و بقاء الوصف الي حين البيع الجارية و المفيدة في المقام من جهة ان الأثر و هو اللزوم انما يترتب علي وقوع البيع علي الموصوف في حال وجود تلك الصفة- مع البائع.

و ما عن بعض من: ان الأصل الثاني معارض مع اصالة عدم وقوع البيع الي زمان التغير.

يرده: انه لا أثر لهذا الأصل، لأن الخيار انما يترتب علي وقوع البيع علي الفاقد لذلك الوصف.

(1) و أما الموضع الثاني: و هو ما لو ادعي البائع الخيار، بان كانت العين في حال المشاهدة

فاقدة الوصف و البيع وقع عليها مع عدم الوصف و صارت بعد ذلك واجدة له،

و ادعي البائع تقدم وجود الصفة علي البيع و القبض، و المشتري يدعي التأخر فظاهر كلام المصنف ان الأصل مع البائع، و صريح كلام المحقق النائيني قدس سره ذلك.

و لكن الحق ان الأصل مع المشتري، إذ مضافا الي اصالة اللزوم تجري اصالة عدم التغير و عدم وجود الوصف الي حين البيع، و لا تعارضها اصالة عدم البيع الي زمان التغير،

إذ لا يثبت بها وقوع البيع في حال وجود الوصف.

(2) قوله و لو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما تكفي في قبضه التخلية و لم يعلم وجه تعرضه لهذا الفرع في المقام و علي كل حال لا تجري الاصول الموضوعية في شي ء من الطرفين في المقام، من غير فرق بين الجهل بالتاريخ و العلم به

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 116

و لا علي قصد تمليك بدله مثلا أو قيمته غير معقول، و مجرد انشائه باللفظ لغو عرفا يقبح مع العلم دون الجعل بالحال، فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم بعدمه فعل فاسد من المسلم (1) لأن التمليك الحقيقي غير متحقق و الصوري، و ان تحقق لكنه ليس بفاسد، إذ اللغو فاسد عرفا اي قبيح إذا صدر عن علم بالحال.

و بالجملة: الفاسد شرعا الذي تنزه عنه فعل المسلم هو التمليك الحقيقي المقصود الذي لم يمضه الشارع، فافهم.

هذا فإنه قد غفل عنه بعض في مسألة الاختلاف في تقدم بيع الراهن علي رجوع المرتهن عن اذنه في البيع و تأخيره عنه،

______________________________

للمثبتية فان استصحاب بقاء العين الي حين البيع لا يترتب عليه الاثر ما لم يحرز به تحقق البيع الذي هو تمليك

مال بعوض كما ان استصحاب عدم البيع الي ما بعد التلف لا يثبت كون البيع واقعا علي المعدوم فلا محالة يشك في تحقق البيع و عدمه و بالنتيجة يشك في انتقال الثمن عن المشتري و عدمه و الاصل يقتضي عدم الانتقال و بقاء ملك المشتري علي الثمن.

(1) و قد يتوهم انه تجري اصالة الصحة في البيع لانه لو كان المبيع معدوما يكون البيع فاسدا و بلا اثر و لو كان موجودا يكون صحيحا و اصالة الصحة تقضي بالصحة و هي حاكمة علي اصالة بقاء ملك المشتري علي الثمن و لكنه فاسد من جهة اختصاص دليل اصالة الصحة بما إذا شك في الصحة و الفساد بعد احراز اصل العمل الموصوف بالصحة لا لأنه لا يعقل الشك في الوصف الا مع احراز الموصوف بل لان دليل التعبد انما يتكفل التعبد بالوصف دون التعبد بالموصوف و اثباته فلا تعبد بالوصف الا مع احراز الموصوف و في المقام بما انه يشك في اصل وجود البيع الذي هو المقسم للصحيح و الفاسد لانه إذا كان المبيع معدوما لم يكن ما وقع بيعا و لو عرفا فلا يكون مجري لأصالة الصحة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 117

حيث تمسك باصالة صحة الرجوع عن الاذن لان (1) الرجوع لو وقع بعد بيع الراهن كان فاسدا لعدم مصادفته محلا يؤثر فيه، نعم لو تحققت قابلية التأثير عقلا أو تحقق الإنشاء الحقيقي عرفا و لو فيما إذا باع بلا ثمن (2) أو باع ما هو غير مملوك،

كالخمر و الخنزير و كالتالف شرعا كالغريق و المسروق أو معدوم قصد تملكه عند وجوده كالثمرة المعدومة أو قصد تمليك بدله مثلا أو قيمة كما لو باع ما اتلفه زيد

علي عمرو (3) أو صالحه اياه بقصد حصول اثر الملك في بدله تحقق مورد الصحة و الفساد، فإذا حكم بفساد شي ء من ذلك، ثمّ شك في ان العقد الخارجي منه ام من الصحيح حمل علي الصحيح.

______________________________

(1) قوله حيث تمسك باصالة صحة الرجوع عن الاذن المتمسك هو صاحب الجواهر قدس سره و قد حققنا في رسالة القواعد الثلاث انه لا تجري اصالة الصحة فيه من جهة ان الرجوع إذا وقع بعد البيع لا يترتب عليه شي ء لعدم كونه قابلا للتاثير و من شرائط جريانها قابلية التأثير عقلا.

(2) قوله و لو فيما إذا باع بلا ثمن أو باع ما هو غير مملوك البيع بلا ثمن كالبيع بلا مبيع بعد فرض تقوم البيع بالعوضين فلو شك فيه لا تجري اصالة الصحة لعين ما تقدم.

(3) قوله كما لو باع ما اتلفه زيد علي عمرو أو صالحه اياه ان قلنا ان حقيقة الضمان كون التالف بشخصه في العهدة الي حين الاداء- صح البيع المذكور لاعتبار بقاء المبيع.

و ان قلنا ان حقيقته انتقال المثل أو القيمة الي الذمة كان بيعه بعد التلف بيعا لما لا وجود له و قد مر عدم جريان الاصل لو شك في ذلك.

لزوم الاختبار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 118

يكون الاعمي قد رأي قبل العمي لؤلؤة فبيع منه لؤلؤة أخري علي ذلك الوصف.

______________________________

مسائل.

(1) الأولي: لا بد و ان يختبر الطعم و اللون و الرائحة فيما يختلف قيمته باختلاف ذلك كما في كل وصف يكون كذلك بلا خلاف: لدفع الغرر،

و تفصيل القول في هذه المسألة: انه تارة تختلف قيمة الشي ء باختلاف اوصافه الثلاثة، و اخري لا تختلف.

و علي الأول: قد يكون واجد الوصف صحيحا و فاقده فاسدا، و قد يكونان معا من مراتب الصحيح.

اما في القسم الأول: فلا ينبغي التوقف في بطلان البيع مع الجهل بالوصف من دون توصيف و اشتراط و لو ضمني للغرر، من غير فرق بين كون الفاقد فاسدا أو مما لا مالية له المترقبة من ذلك الشي ء، و بين كونه معيبا.

و هناك قول آخر، و هو: القول بصحة البيع اعتمادا علي اصالة السلامة.

و فيه: انه لا دليل عليها لا من بناء العقلاء و لا من الشرع،

اما الأول: فلأنهم في اموراتهم لا يبنون علي السلامة ما لم يطمئنوا بها.

و ما اعترف به المصنف قدس سره من بنائهم عليها في ما إذا كان الشك في طروء المفسد.

غير سديد، لأنهم في ذلك المورد ايضا لا يبنون عليها مع عدم الاطمئنان و ما يري من ايقاع المعاملة علي الشي ء من دون اطمئنان بسلامته انما يكون من جهة الشرط الضمني. و سيأتي الكلام فيه.

و أما الثاني: فلأن ما يتوهم كونه دليلا عليها ليس الا الاستصحاب، و هو لا يجري في المقام، لأن الأثر مترتب علي الإحراز دون المتيقن.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 119

و كذا الكلام في الطعم و الرائحة لمن كان مسلوب الذائقة و الشامة. نعم لو لم يرد من اختبار الاوصاف الا استعلام صحته و

فساده جاز شرائها بوصف الصحة،

كما في الدبس و الدهن مثلا، فإن المقصود من طعمها ملاحظة عدم فسادهما، بخلاف بعض انواع الفواكه و الروائح التي تختلف قيمتها باختلاف طعمها و رائحتها، و لا يقصد من اختبار اوصافها ملاحظة صحتها و فسادها و اطلاق كلمات الاصحاب في جواز شراء ما يراد طعمه و رائحته (1) بالوصف محمول علي ما إذا اريد الاوصاف التي لها مدخل في الصحة لا الزائدة علي الصحة التي يختلف بها القيمة، بقرينة تعرضهم بعد هذا البيان جواز شرائها من دون اختبار و لا وصف بناء علي اصالة الصحة، و كيف كان فقد قوي في السرائر عدم الجواز اخيرا بعد اختيار جواز بيع ما ذكرنا بالوصف وفاقا للمشهور المدعي عليه الإجماع في الغنية. قال يمكن أن يقال ان بيع العين المشاهدة المرئية لا يجوز ان يكون بالوصف، لأنه غير غائب، فيباع مع خيار الرؤية بالوصف. فإذن لا بد من شمه و ذوقه لأنه حاضر مشاهد غير غائب يحتاج إلي الوصف و هذا أقوي، انتهي.

______________________________

(1) قوله و اطلاق كلمات الاصحاب في جواز شراء ما يراد طعمه و رائحته بالوصف الكلمات بانفسها مقصورة علي صورة التمكن من التوصيف و لا تشمل ما لا يمكن فيه ذلك لعدم الانضباط لانه من البديهي ان المراد بالتوصيف تعيين الصفات للمشتري لا مجرد ذكرها كما هو واضح.

كما لا ينبغي التوقف في صحة البيع مع العلم بالوصف بالاختبار أو غيره، أو اخبار البائع به ان كان مؤتمنا، أو اشتراط وجوده و لو بالشرط الضمني لارتفاع الغرر بجميع ذلك.

اما بالأول: فواضح.

و أما بالثاني: فلما دل علي حجية خبر الواحد في الموضوعات «1» و ما دل علي كفاية اخبار البائع بالكيل أو الوزن

ان كان مؤتمنا «2» بعد الغاء خصوصية المورد.

______________________________

(1) الحجرات آية 6.

(2) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 120

و يضعفه ان المقصود من الاختبار رفع الغرر، فإذا فرض رفعه بالوصف كان الفرق بين الحاضر و الغائب تحكما، بل الاقوي جواز بيعه من غير اختبار و لا وصف بناء علي اصالة الصحة وفاقا للفاضلين، و من تأخر عنهما، لأنه إذا كان المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران الصحة معه، فذكره في الحقيقة يرجع إلي ذكر وصف الصحة.

و من المعلوم انه غير معتبر في البيع اجماعا، بل يكفي بناء المتعاقدين عليه إذا لم يصرح البائع بالبراءة من العيوب. و أما رواية محمد بن العيص عن الرجل يشتري ما يذاق أ يذوقه قبل ان يشتري؟ قال: نعم، فليذقه و لا يذوقن ما لا يشتري، فالسؤال فيها عن جواز الذوق لاعن وجوبه، ثمّ انه ربما نسب الخلاف في هذه المسألة الي المفيد و القاضي و سلار و ابي الصلاح و ابن حمزة، (1) قال في المقنعة

______________________________

و أما بالثالث: فان كان الشرط صريحا واضح، و ان كان ضمنيا- اي كان القيد من القيود التي بناء المتعاملين عليها- فلما تقدم اجمالا، و سيأتي تفصيله من انه بحكم ذكر الشرط و ليس من قبيل البناء القلبي المجرد كي يقال انه لا عبرة به في باب العقود و الإيقاعات.

و خبر محمد بن العيص «1» المذكور في المتن لا يدل علي لزوم الاختبار فانه سؤالا و جوابا في مقام بيان جواز الذوق لا وجوبه.

و أما في القسم الثاني: فما ذكرناه في هذا القسم يجري فيه طابق النعل بالنعل، و الفرق بينهما انه لا مجال في هذا القسم لاحتمال الاستناد الي

اصالة السلامة.

و أما في القسم الثالث: فالأظهر صحة البيع مع الجهل بالوصف و ان لم يشترط وجوده لعدم لزوم الغرر.

(1) ثمّ انه ربما نسب الخلاف في هذه المسألة الي المفيد.

ظاهر كلمات هؤلاء كصريح الحلي تعين الاختبار و عدم كفاية التوصيف كما ان مقتضي اطلاق كلام الجميع عدم الفرق بين وصف الصحة و سائر الاوصاف التي تنضبط بالتوصيف.

______________________________

(1) الوسائل- باب 25- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 121

كل شي ء من المطعومات و المشمومات يمكن للانسان اختباره من غير افساد له كالادهان المختبرة بالشم و صنوف الطيب و الحلوات المذوقة، فإنه لا يصح بيعه بغير اختبار، فإن ابتيع بغير اختبار كان البيع باطلا و المتبايعان فيها بالخيار، (1) فإن تراضيا بذلك لم يكن به بأس انتهي.

و عن القاضي انه لا يجوز بيعه الا بعد ان يختبر فإن بيع من غير اختبار كان المشتري مخيرا في رده له علي البائع، و المحكي عن سلار و ابي الصلاح و ابن حمزة اطلاق القول بعد صحة البيع من غير اختبار فيما لا يفسده الاختبار من غير تعرض لخيار المتبايعين كالمفيد أو للمشتري كالقاضي. ثمّ المحكي عن المفيد و سلار ان ما يفسده الاختبار يجوز بيعه بشرط الصحة.

و عن النهاية و الكافي ان بيعه جائز علي شرط الصحة أو البراءة من العيوب. (2)

و عن القاضي لا يجوز بيعه الا بشرط الصحة أو البراءة من العيوب. قال في محكي المختلف بعد ذكر عبارة القاضي: ان هذه العبارة توهم اشتراط احد القيدين.

اما الصحة أو البراءة من العيوب و ليس بجيد، بل الاولي انعقاد البيع سواء شرط احدهما أو خلي عنهما أو شرط العيب.

و الظاهر انه انما صار

الي الايهام من عبارة الشيخين حيث قالا: انه جاز علي شرط الصحة أو بشرط الصحة، و مقصودهما ان البيع بشرط الصحة أو علي شرط الصحة جائز لا ان جوازه مشروط بالصحة أو البراءة، انتهي.

______________________________

(1) قوله و المتبايعان فيه بالخيار و المراد بالخيار هنا هو الخيار في احداث بيع جديد و ان لهم ذلك لا الخيار المصطلح- و ذلك للتصريح قبله ببطلان البيع من دون اختبار و كذلك بعده- و لنسبة الخيار الي المتبايعين و لو كان المراد هو الخيار المصطلح كان المنسوب إليه احدهما لا كليهما.

(2) قوله الا بشرط الصحة أو البراءة من العيوب المراد بالبراءة من العيوب براءة المبيع منها فيكون عطف تفسير لشرط الصحة لا براءة البائع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 122

اقول: و لعله لنكتة بيان ان مطلب الشيخين ليس وجوب ذكر الوصف في العقد كما عبر في القواعد فيما يفسده الاختبار: بقوله جاز شرط الصحة لكن الانصاف: ان الظاهر من عبارتي المقنعة و النهاية و نحوهما هو اعتبار ذكر الصحة في العقد، كما يظهر بالتدبر في عبارة المقنعة من أولها الي آخرها.

و عبارة النهاية هنا هي عبارة المقنعة بعينها فلاحظ. و ظاهر الكل كما تري اعتبار خصوص الاختبار فيما لا يفسده، كما تقدم من الحلي فلا يكفي ذكر الاوصاف فضلا عن الاستغناء عنها باصالة السلامة، و يدل عليه ان هؤلاء اشترطوا في ظاهر عبائرهم المتقدمة: اشتراط الوصف أو السلامة من العيوب فيما يفسده الاختبار و ان فهم في المختلف خلاف ذلك لكن قدمنا ما فيه، فينبغي ان يكون كلا مهم في الأمور التي لا تنضبط (1) خصوصية طعمها و ريحها بالوصف.

و الظاهر ان ذلك في غير الاوصاف التي يدور عليها السلامة من

العيب، الا ان تخصيصهم الحكم بما لا يفسده الاختبار (2) كالشاهد علي ان المراد بالاوصاف التي لا يفسد اختبارها ما هو مناط السلامة، كما ان مقابله و هو ما يفسد الشي ء باختباره كالبيض و البطيخ كذلك غالبا، و يؤيده حكم القاضي بخيار المشتري.

______________________________

عن عهدة العيوب فان هذا الشرط لا يعقل صيرورته موجبا لصحة البيع لو كان باطلا بدونه للجهالة و الغرر لانه لا يرفعهما لو لم يؤكد.

(1) قوله فينبغي ان يكون كلامهم في الامور التي لا تنضبط حاصله انه من افتاء القوم بكفاية التوصيف فيما يفسده الاختبار يستكشف انه يكفي في رفع الغرر و حيث انه لا يمكن البناء علي كفايته في رفع الغرر في مورد دون آخر فيعلم من ذلك ان ما افتوا به من عدم كفاية التوصيف فيما لا يفسده الاختبار انما هو فيما لا يمكن فيه التوصيف الا بعد الاختبار و هو ما إذا كانت الصحة ذات مراتب و لا يمكن تعيين مرتبة منها الا بعد سبق الاختبار.

(2) قوله الا ان تخصيصهم الحكم لما لا يفسده الاختبار … مناط السلامة حاصل ذلك انه من مقابلة ما لا يفسد بالاختبار بما يفسد به- يعلم ان الفساد المنفي تارة و المثبت اخري واحد و هو ما يقابل الصحة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 123

و كيف كان فإن كان مذهبهم تعيين الاختبار فيما لا ينضبط بالاوصاف، فلا خلاف معهم منا و لا من الاصحاب، و ان كان مذهبهم موافقا للحلي (1) بناء علي ارادة الاوصاف التي بها قوام السلامة من العيب، فقد عرفت انه ضعيف في الغاية و ان كان مذهبهم عدم كفاية البناء علي اصالة السلامة عن الاختبار و الوصف و ان كان ذكر الوصف

كافيا عن الاختبار، فقد عرفت ان الظاهر من حالهم و حال غيرهم عدم التزام ذكر الاوصاف الراجعة الي السلامة من العيوب في بيع الاعيان الشخصية.

و يمكن ان يقال بعد منع جريان اصالة السلامة في الاعيان لعدم الدليل عليها لا من بناء العقلاء الا فيما إذا كان الشك في طرو المفسد، (2) مع ان الكلام في كفاية اصالة السلامة عن ذكر الأوصاف اعم، و لا من الشرع لعدم الدليل عليه ان السلامة من العيب الخاص متي ما كانت مقصودة (3) علي جهة الركنية للمال، كالحلاوة في الدبس و الرائحة في الجلاب و الحموضة في الخل و غير ذلك مما يذهب بذهابه معظم المالية، فلا بد في دفع الغرر من احراز السلامة من هذا العيب الناشئ من عدم هذه الصفات و حيث فرض عدم اعتبار اصالة السلامة.

______________________________

و فيه ان ما يفسده الاختبار كما يفسد باختبار وصف صحته يفسد باختبار مراتب صحته فلا شهادة في هذا التخصيص علي القصر بوصف السلامة.

(1) قوله و ان كان مذهبهم موافقا للحلي قد عرفت ان الاظهر ذلك فراجع.

(2) قوله الا فيما إذا كان الشك في طرو المفسد قد عرفت انه لا بناء من العقلاء حتي في هذا المورد.

(3) قوله ان السلامة من العيب الخاص متي ما كانت مقصودة محصل هذا التفصيل ان السلامة ان كان فواتها موجبا لفوات معظم المالية و كانت هي مقصودة علي وجه الركنية لزم احرازها حين البيع و يبطل بدونه و لا يصح الاعتماد علي اصالة السلامة- و ان لم تكن كذلك أي لم تكن مقومة للمالية فلا تكون متعلقة للغرض النوعي المعاملي من العقلاء- لم يجب احرازها.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 124

فلا بد من الاختبار أو الوصف

أو الاعتقاد بوجودها، لأمارة عرفية مغنية عن الاختبار و الوصف و متي ما كانت مقصودة لا علي هذا الوجه لم تجب احرازها.

نعم لما كان الاطلاق منصرفا الي الصحيح (1) جاء الخيار عند تبين العيب، فالخيار من جهة الانصراف نظير انصراف الاطلاق الي النقد لا النسية و انصراف اطلاق الملك في المبيع الي غير مسلوب المنفعة مدة يعتد بها لا من جهة الاعتماد في احراز الصحة و البناء عليها علي اصالة السلامة.

و بعبارة اخري، الشك في بعض العيوب قد لا يستلزم الغرر، ككون الجارية ممن لا تحيض في سن الحيض، و مثل هذا لا يعتبر احراز السلامة عنه، و قد يستلزمه ككون الجارية خنثي، و كون الدابة لا يستطيع المشي أو الركوب و الحمل عليه، و هذه مما يعتبر احراز السلامة عنها، و حيث فرض عدم احرازها بالاصل، فلا بد من الاختبار أو الوصف، هذا و يؤيد ما ذكرنا من التفصيل ان بعضهم كالمحقق في النافع و العلامة في القواعد عنون المسألة بما كان المراد طعمه أو ريحه، هذا، و لكن الانصاف ان مطلق العيب (2) إذا التفت إليه المشتري و شك فيه فلا بد في دفع الغرر من احراز السلامة عنه. اما بالاختبار و أما بالوصف و أما بالإطلاق إذا فرض قيامه مقام الوصف. اما لاجل الانصراف. و أما لأصالة السلامة من غير تفرقة بين العيوب اصلا، فلا بد اما من كفاية الاطلاق في الكل للأصل و الانصراف.

و أما من عدم كفايته في الكل نظرا الي انه لا يندفع به الغرر الا إذا حصل منه الوثوق، حتي انه لو شك في ان هذا العبد صحيح أو انه اجذم لم يجز البناء علي اصالة

______________________________

(1) قوله نعم

لما كان الاطلاق منصرفا الي الصحيح هذا دفع اعتراض مقدّر هو انه ما الوجه لثبوت الخيار علي هذا التفصيل فانه في الصورة الاولي يبطل البيع و في الثانية يصح و لكن لا موجب له.

و حاصل الجواب ان وجه ثبوت الخيار في الصورة الثانية ليس من حيث الاعتماد علي اصالة السلامة بل لاقتضاء اطلاق العقد- أي الشرط الضمني بالتقريب المتقدم ذلك.

(2) قوله و لكن الانصاف ان مطلق العيب … احراز السلامة عنه هذا هو الصحيح علي ما تقدم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 125

السلامة إذا لم يفد الوثوق، بل لا بد من الاختبار أو وصف كونه غير اجذم،

و هذا و ان كان لا يخلو عن وجه الا انه مخالف لما يستفاد من كلماتهم في غير موضع من عدم وجوب اختبار غير ما يراد طعمه أو ريحه من حيث سلامته من العيوب و عدمها.

لا خيار تخلف الشرط لعدمه، و لا خيار الغبن لأن مورده زيادة القيمة السوقية أو نقصها، و لا خيار العيب لعدم كونه معيبا.

حكم شراء ما يفسده الاختبار

(1) قوله يجوز ابتياع ما يفسده الاختيار من دون اختيار محصل الكلام في المقام: ان الاوصاف التي تختلف المالية باختلافها علي قسمين:

الأول: ما يوجب فقده كون الفاقد غير صحيح.

الثاني: ما لا يوجب فقده ذلك بل يكون الواجد و الفاقد من مراتب الصحيح.

اما في الأول: فيجوز البيع مع التوصيف أو الاشتراط و لو بنحو الشرط الضمني كما تقدم فيما لا يفسده الاختبار، و لا يصح البيع بدون ذلك للزوم الغرر.

(2) و أما الاعتماد علي اصالة السلامة فقد عرفت في المسألة المتقدمة ما فيه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 126

أو البراءة من العيوب (1) أو خصوص احدهما. و قد عرفت تأويل العلامة في المختلف لعبارتي المقنعة و النهاية الظاهرتين في ذلك و ارجاعهما الي ما اراده من قوله في القواعد جاز بيعه بشرط الصحة من انه مع الصحة يمضي البيع و لا معها يتخير المشتري و عرفت ان هذا التأويل مخالف للظاهر حتي ان قوله في القواعد ظاهر في اعتبار شرط الصحة.

و لذا قال في جامع المقاصد: و كما يجوز بيعه بشرط الصحة يجوز بيعه مطلقا،

______________________________

(1) و أما ما عن جماعة من الاكتفاء بالبراءة من العيوب،

فان كان المراد بها ما تقدم و هو براءة المبيع من العيوب.

فهو متين، الا انه يرجع الي اشتراط الصحة،

و ان كان المراد بها براءة البائع عن عهدة العيوب.

فيرد عليه: ان ذلك يوجب الغرر المبطل للبيع، و لا وجه للقول بصحة البيع معه.

و أما في القسم الثاني: فان كان الوصف مما يمكن ضبطه و توصيفه اعتبر ذلك دفعا

للغرر.

و الا جاز بيعه و ان لم يكن الوصف محرزا بلا اختبار للإجماع علي عدم لزومه.

و الوجه في ذلك: اما انه لا يلزم الغرر من جهة ان لهذه الأمور عند العرف مالية معينة، و ان كان لو انكشف كونها واجدة للوصف تصير ماليتها ازيد الا انه ما لم ينكشف ذلك يكون لها مقدار معين من المالية،

أو لأنه علي فرض لزوم الغرر السيرة القطعية المستمرة توجب تخصيص دليل الغرر «1».

و الظاهر ان نظر صاحب الجواهر قدس سره المدعي للسيرة علي بيع ما يفسده الاختبار بمجرد المشاهدة الي هذا القسم،

و أما في القسم الأول فقد عرفت انه يمكن ان تكون السيرة من جهة البناء علي السلامة بنحو الشرط الضمني.

______________________________

(1) الوسائل- باب 40- من ابواب آداب التجارة حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 127

و كيف كان، فإذا تبين فساد البيع، (1) فإن كان قبل التصرف فيه بالكسر و نحوه، فإن كان لفاسده قيمة كبيض النعامة و الجوز تخير بين الرد و الارش، و لو فرض بلوغ الفساد الي حيث لا يعد الفاسد من افراد ذلك الجنس عرفا كالجوز الأجوف الذي لا يصلح الا للاحراق، فيحتمل قويا بطلان البيع ان لم يكن لفاسده قيمة تبين بطلان البيع لوقوعه علي ما ليس بمتمول، و ان كان تبين الفساد بعد الكسر ففي الأول تبين الارش خاصة لمكان التصرف، و يظهر من المبسوط قول بأنه لو كان تصرفه علي قدر يستعلم فيه فساد المبيع لم يسقط الرد، و المراد بالارش تفاوت ما بين صحيحه و فاسده الغير المكسور، لان الكسر نقص حصل في يد المشتري، و منه يعلم ثبوت الارش ايضا و لو لم يكن لمكسوره قيمة، لأن العبرة في التمول بالفاسد

الغير المكسور، و لا عبرة بخروجه بالكسر عن التمول، و يبطل البيع في الثاني

______________________________

(1) قوله و كيف كان فإذا تبين فساد البيع و محصل الكلام في المقام: انه ان كان تبين الفساد قبل التصرف بالكسر و نحوه،

فربما يكون للفاسد مقدار من المالية، و لكنه اقل من مقدار الصحيح. و ربما لا تكون له المالية.

فان كان له مقدار من المالية، فان كان الفاسد بنظر العرف غير الصحيح كالجوز الأجوف الذي لا يصلح الا للإحراق، لا إشكال في فساد البيع، فان ما وقع عليه العقد غير موجود، و الموجود لم يقع عليه العقد.

و بعبارة اخري: ما قصد لا واقع له، و ما له واقع لم يقصد، و ان كان ذلك معيب الصحيح صح البيع و ثبت خيار العيب، و ان لم تكن له مالية بطل البيع لتقومه بتبديل المال.

و أما ان كان التبين بعد التصرف بالكسر و نحوه، فان كان للفاسد مالية و كان مع الصحيح بنظر العرف واحدا لا وجه لبطلان البيع، و يسقط خياره للتصرف، فيتعين عليه اخذ الارش. و لو كان التصرف الكسري بالمقدار اللازم في الاختبار، فهل يكون ذلك مانعا عن الرد او لا؟ وجهان،

لا يبعد اظهرية الثاني، فان البيع بشرط الصحة يتضمن شرط تقبل الرد بظهور العيب بالمقدار من الكسر المتوقف عليه الاختبار، و ليس المقام كسائر موارد خيار العيب الساقط فيها الخيار بالتصرف. و ان كان بنظر العرف مباينا للصحيح بطل البيع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 128

اعني ما لم يكن لفاسده قيمة وفاقا للمبسوط و السرائر.

و ظاهر من تأخر عنهما و ظاهرهم بطلان البيع من رأس، كما صرح به الشيخ و الحلي و العلامة في التذكرة مستدلين بوقوعه علي ما لا

قيمة له كالحشرات و هو صريح جملة ممن تأخر عنهم و ظاهر آخرين عدا الشهيد في الدروس، فإن ظاهره انفساخ البيع من حيث تبين الفساد لا من اصله، (1) و جعل الثاني احتمالا و نسبه الي ظاهر الجماعة، و لم يعلم وجه ما اختاره. و لذا نسب في الروضة خلافه الي الوضوح و هو كذلك فإن الفاسد الواقعي ان لم يكن من الاموال الواقعية كان العقد عليه فاسدا لأن اشتراط تمول العوضين واقعي لا علمي

______________________________

و ان لم تكن للفاسد مالية، فالكلام فيه في مواضع:

الأول: ان المبيع الفاسد الذي لا مالية لمكسوره كالبيض هل له مالية قبل الكسر من جهة ان العقلاء يبذلون بازائه المال رجاء للسلامة و ليس المال الا ما يبذل بازائه المال، ام ليس له مالية نظرا الي ان المالية تنتزع من كون الشي ء موضوعا لأثر يميل العقلاء إليه و يكون موردا لرغبتهم؟ وجهان اقواهما الثاني، و عليه فيكون البيع في الفرض باطلا من اصله من جهة انكشاف عدم المالية.

الثاني: انه علي تقدير المالية قبل الكسر.

(1) هل ينفسخ البيع من حين الكسر و تبين الفساد- كما عن الشهيد قدس سره نظرا الي ان الخروج عن المالية بالكسر حيث انه لأمر سابق علي العقد فيكون مضمونا علي البائع ام لا ينفسخ من جهة ان الخروج عن المالية ليس لأمر سابق و هو فساده فانه اوجب نقصا في المالية، ثمّ بالكسر ذهب المقدار الباقي فعلا، وجهان: اقواهما الثاني.

فان قلت: انه يمكن تصحيح كلام الشهيد قدس سره بان يقال: انه بالكسر يظهر العيب،

فحين الكسر يكون خيار العيب ثابتا قطعا، و في ذلك الحين يتلف المبيع فيكون تالفا في زمان الخيار، فتشمله قاعدة التلف في زمن الخيار

ممن لا خيار له «1».

قلت: اولا: ان الكسر اتلاف لا تلف، و القاعدة مختصة بالتلف.

و ثانيا انها مختصة بالخيارات الزمانية بانفسها، و خيار العيب ليس زمانيا بذاته

______________________________

(1) الوسائل- باب 5 و 8- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 129

و ان كان من الأموال الواقعية، فإن لم يكن بينه و بين الصحيح تفاوت في القيمة لم يكن هنا ارش و لارد (1) بل كان البيع لازما و قد تلف المبيع بعد قبضه و ان كان بينه و بين الصحيح الواقعي تفاوت فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بين

الصحيح و الفاسد من الثمن لا جميع الثمن.

اللهم الا ان يقال انه مال واقعي الي حين تبين الفساد، فإذا سقط عن المالية لأمر سابق علي العقد و هو فساده واقعا كان في ضمان البائع، فينفسخ البيع حينئذ بل يمكن ان يقال بعدم الانفساخ فيجوز له الامضاء، فيكون المكسور ملكا له و ان خرج عن المالية بالكسر و حيث ان خروجه عن المالية لأمر سابق علي العقد كان مضمونا علي البائع، (2) و تدارك هذا العيب اعني فوات المالية، لا يكون الا بدفع تمام الثمن،

لكن سيجي ء ما فيه من مخالفة القواعد و الفتاوي. و فيه وضوح كون ماليته عرفا و شرعا من حيث الظاهر.

______________________________

الثالث: انه علي تقدير المالية قبل الكسر و عدم انفساخ البيع، هل يسترجع ما يوازي تمام الثمن، ام يسترجع تفاوت ما بين الصحيح و المعيب؟ وجهان:

اقواهما الثاني، فان الموجب للأرش هو العيب الموجود حال البيع دون الحادث بعده.

و دعوي ان الحادث في زمان الخيار ايضا موجب له،

مندفعة بان الحادث بالإتلاف ليس موجبا له كما هو واضح.

(1) قوله لم يكن هنا رد و الارش عدم ثبوت الارش

واضح لعدم التفاوت بين القيمتين و أما عدم ثبوت الرد فغير ظاهر فانه إذا اشتراه بشرط الصحة ثبت خيار تخلف الشرط.

(2) قوله و حيث ان خروجه عن المالية لأمر سابق علي العقد كان مضمونا ليس مراده بذلك ضمان المعاوضة كي يرد عليه بان لازمه انفساخ البيع و المفروض عدمه بل مراده ضمان الغرامة نظرا الي منشأ هذا العيب الحادث هو العيب السابق فالصحيح ان يورد عليه بان الكسر الموجب لنقص مقدار من المالية المشترك بين الصحيح و المعيب ليس منشؤه العيب السابق.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 130

و أما إذا انكشف الفساد حكم بعدم المالية الواقعية من اول الامر مع انه لو كان ما لا واقعا فالعيب حادث في ملك المشتري، فإن العلم مخرج له عن المالية لا كاشف فليس هذا عيبا مجهولا و لو سلم فهو كالارمد يعمي بعد الاشتراء، و المريض يموت مع ان فوات المالية يعد تلفا لا عيبا، ثمّ ان فائدة الخلاف تظهر في ترتب آثار ملكية المشتري الثمن الي حين تبين الفساد، و عن الدروس و اللمعة انها تظهر في مئونة نقله (1) عن الموضع الذي اشتراه فيه إلي موضع اختباره، فعلي الأول علي البائع و علي الثاني علي المشتري لوقوعه في ملكه، و في جامع المقاصد الذي يقتضيه النظر انه ليس له رجوع علي البائع بها لانتفاء المقتضي و تبعه الشهيد الثاني قال لانه نقله بغير امره فلا يتجه الرجوع عليه بها و كون المشتري هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث رجع بما غرم انما يتجه مع الغرور و هو منفي هنا لاشتراكهما في الجهل، انتهي.

و اعترض عليه بأن الغرور لا يختص بصورة علم الغار، و هنا قول ثالث نفي عنه

البعد بعض الاساطين، و هو كونه علي البائع علي التقديرين و هو بعيد علي تقدير الفسخ من حين تبين الفساد، هذا كله في مئونة النقل من موضع الاشتراء الي موضع الكسر.

______________________________

(1) قوله و عن الدروس و اللمعة انها تظهر في مئونة نقله الاقوال و الوجوه في المسألة ثلاثة الاول: ان المئونة علي البائع مطلقا الثاني: انها علي المشتري كذلك الثالث: التفصيل بين القول بالانفساخ من حين التبين فعلي المشتري و بين القول

بانكشاف الفساد من الاول فعلي البائع و الاظهر انها علي المشتري مطلقا الا مع صدق التغرير فانه يرجع المشتري حينئذ

الي البائع لقاعدة الغرور- أو كون النقل بامره- اما رجوعه الي البائع في الموردين فواضح و أما عدم رجوعه في غيرهما فلعدم الموجب له.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 131

و أما مئونة نقله من موضع الكسر، لو وجب تفريغه منه (1) لمطالبة مالكه،

أو لكونه مسجدا أو مشهدا، فإن كان المكسور مع عدم تموله ملكا نظير حبة الحنطة:

فالظاهر انه علي البائع علي التقديرين، لأنه بعد الفسخ ملكه، و أما لو لم يكن قابلا للتملك فلا يبعد مؤاخذة المشتري به و في رجوعه علي البائع ما تقدم في مئونة نقله الي موضع الكسر، ثمّ ان المحكي في الدروس عن الشيخ و اتباعه انه لو تبرأ البائع من العيب (2) فيما لا قيمة لمكسوره صح، قال: و يشكل انه اكل مال بالباطل،

و تبعه الشهيد و المحقق الثانيان

______________________________

(1) قوله و أما مئونة نقله من موضع الكسر تارة يكون لزوم النقل لحق البائع من جهة ان المكسور ماله و متعلق حقه- و اخري- يكون لحق الله تعالي كما إذا كان في المسجد و كان بقائه فيه موجبا لهتكه اما في الاول

فمئونة الرد علي المشتري الا إذا كانت المئونة زائدة عما يقتضيه طبعا رد المال: فانه إذا كانت المئونة بمقدار ما يقتضيه طبعا رد المال لا محالة يكون دليل وجوب الرد اخص من حديث لا ضرر فيخصص به- و ان كانت زائدة عليه كان مقتضي حديث «1» لا ضرر عدم وجوب البذل عليه و أما في الثاني فمئونة النقل كأصل وجوبه تكون علي عامة المسلمين و صيرورة المشتري سببا لتوجيه التكليف لا توجب اختصاص التكليف به كما حققناه مفصلا في الجزء الاول من فقه الصادق في مبحث تنجيس المسجد.

(2) قوله لو تبرأ البائع من العيب فيما لا قيمة لمكسوره صح الظاهر ان مراد الشيخ و اتباعه انه مع الفراغ عن صحة البيع بالاطمينان بالصحة و السلامة من الاختبار أو التوصيف أو غيرهما إذا تبرأ من العيوب ثمّ تبين الفساد بالكسر صح و ليس مراده تصحيح البيع بالتبري حتي يورد عليه بان ذلك موجب للزوم الغرر المبطل- أو يوجه بان المراد اشتراط المشتري علي البائع البراءة من العيوب.

و علي ما ذكرناه فايراد الدروس عليهم بانه اكل للمال بالباطل انما يكون من جهة انكشاف عدم المالية له قبل الكسر أي حين البيع.

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار حديث 5- 4- 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 132

و قد تصدي بعض لتوجيه صحة اشتراء البراءة (1) بما حاصله منع بطلان البيع و ان استحق المشتري مجموع الثمن من باب الارش المستوعب، فإن الارش غرامة اوجبها الشارع بسبب العيب، لا انه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من المثمن، و لذا يسقط بالاسقاط و لا يتعين علي البائع الاعطاء من نفس الثمن ليسقط بالتبري و ليس هذا كاشتراط

عدم المبيع في عقد البيع إذ المثمن يتحقق علي حسب معاملة العقلاء، و لم يعلم اعتبار ازيد من ذلك في صحة البيع، فمع فرض رضاه بذلك يكون قادما علي بذل ماله علي هذا النحو.

نعم لو لم يشترط استحق الرجوع بالارش المستوعب، و لعله لذا لم يعبروا بالبطلان و ان ذكر المحقق و غيره الرجوع بالثمن، و فهم منه جماعة بطلان البيع، لكنه قد يمنع بعدم خروجه عن المالية و ان لم يكن له قيمة و هو اعم من بطلان البيع، انتهي محصله و فيه مواقع للنظر فإن المتعرضين للمسألة بين مصرح ببطلان البيع، كالشيخ في المبسوط و الحلي في السرائر و العلامة في التذكرة، معللين ذلك بأنه لا يجوز بيع ما لا قيمة له، و بين من صرح برجوع المشتري بتمام الثمن الظاهر في البطلان، فإن الرجوع بعين الثمن لا يعقل من دون البطلان، و يكفي في ذلك ما تقدم من الدروس من ان ظاهر الجماعة البطلان، من اول الأمر، و اختار قدس سره الانفساخ من حين تبين الفساد،

فعلم ان لا قول بالصحة مع الأرش،

______________________________

(1) قوله و قد تصدي بعض لتوجيه صحة اشتراء البراءة المتصدي للتوجيه هو صاحب الجواهر قدس سره و يرد عليه.

انه ان اراد بذلك عدم اعتبار المالية الواقعية و انه يكفي المالية الظاهرية في صحة البيع- ففيه- ان البيع إذا كان هو تبديل المالين فمع عدم المالية الواقعية يتعين البناء علي الفساد الواقعي و ان اراد ان ما لا قيمة لمكسوره يكون ما لا واقعا قبل الكسر- ففيه- ما تقدم في اوائل هذه المسألة.

و ان اراد كفاية الملكية في صحة البيع و لا يعتبر المالية- ففيه- ما تقدم في الجزء الاول من

هذا الشرح في مسألة بيع ما لا منفعة له و عرفت انه لا تصدق عناوين المعاملات مع عدم المالية.

و ان اراد انه من حيث كونه محكوما بالارش المستوعب فهو ذو مالية علي أي تقدير- ففيه- ان الارش لا يوجب صيرورة المبيع مالا.

133/

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 133

بل ظاهر العلامة رحمه الله في التذكرة عدم هذا القول بين المسلمين حيث انه بعد حكمه بفساد البيع معللا بوقوع العقد علي ما لا قيمة له، و حكاية ذلك عن بعض الشافعية قال، و قال بعضهم بفساد البيع لا لهذه العلة، بل لأن الرد ثبت علي سبيل استدراك الظلامة، (1) و كما يرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبيع كذلك يرجع بكل الثمن عند فوات كل المبيع و يظهر فائدة الخلاف في ان القشور الباقية بمن يختص، حتي يجب عليه تطهير الموضع عنها، انتهي.

هذا مع انه لا مجال للتأمل في البطلان بناء علي ما ذكرنا من القطع بأن الحكم بمالية المبيع هنا شرعا و عرفا حكم ظاهري، و تموّل العوضين واقعا شرط واقعي لا علمي، و لذا لم يتأمل ذو مسكة في بطلان بيع من بان حرا أو ما بان خمرا (2) و غير ذلك إذ انكشاف فقد العوض مشترك بينهما، ثمّ ان الجمع بين عدم خروجه عن المالية و بين عدم القيمة لمكسوره مما لم يفهم. (3) فلعله اراد الملكية مضافا الي ان الارش المستوعب للثمن لا يخلو تصوره عن اشكال، لأن الأرش كما صرحوا به تفاوت ما بين قيمتي الصحيح و المعيب. نعم ذكر العلامة في التذكرة و التحرير و القواعد ان المشتري للعبد الجاني عمدا يتخير مع الجهل بين الفسخ فيسترد الثمن أو طلب

الارش، فإن استوعب الجناية القيمة كان الارش جميع الثمن ايضا

______________________________

(1) قوله علي سبيل استدراك الظلامة الظلامة هي ما للمظلوم عند الظالم و استدراكها تداركها اما باسترجاع عين ما يكون

عنده أو باداء ما يماثله.

(2) قوله و لذا لم يتامل ذو مسكة في بطلان بيع من بان حرا الفرق بين المقام و بين بيع الحر و الخمر بعد اشتراكهما في عدم المالية: ان الحر و الخمر ليسا ملكين بخلاف المبيع في المقام.

(3) قوله ثمّ ان الجمع بين عدم خروجه عن المالية و بين عدم القيمة لمكسوره مما لم يفهم يمكن الجمع بينهما ان كان المراد عدم الخروج عن المالية قبل الكسر كما تقدم- نعم لا يمكن الجمع بينهما ان لوحظا في حال واحد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 134

و قد تصدي جامع المقاصد لتوجيه عبارة القواعد في هذا المقام بما لا يخلو عن بعد فراجع، و كيف كان فلا اجد وجها لما ذكره، و اضعف من ذلك ما ذكره بعض آخر من منع حكم الشيخ و اتباعه بصحة البيع و اشتراط البائع علي المشتري البراءة من العيوب، و زعم ان معني اشتراط البراءة في كلامهم اشتراط المشتري علي البائع البراءة من العيوب، فيكون مرادفا لاشتراط الصحة، و انت خبير بفساد ذلك، بعد ملاحظة عبارة الشيخ و الاتباع. فإن كلامهم ظاهر أو صريح في ان المراد براءة البائع من العيوب لا المشتري. نعم لم اجد في كلام الشيخين و المحكي عن غيرهما تعرضا لذكر هذا الشرط في خصوص ما لا قيمة لمكسوره، ثمّ انه ربما يستشكل في جواز اشتراط البراءة من العيوب (1) الغير المخرجة عن المالية أيضا بلزوم الغرر، فإن بيع ما لا يعلم صحته، و فساده لا

يجوز الا بناء علي اصالة الصحة، و اشتراط البراءة كان بمنزلة البيع من غير اعتداد بوجود العيوب و عدمها، و قد صرح العلامة و جماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خيار الرؤية في العين الغائبة، و سيجي ء توضيحه في باب الخيارات انشاء الله.

في الفأرة، و كيف كان. فإذا فرض انه ليس له اوصاف خارجية يعرف بها الوصف الذي له دخل في القيمة، فالاحوط ما ذكروه من فتقه بإدخال خيط فيها بابرة، ثمّ اخراجه و شمه

______________________________

و استدل لعدم الجواز بوجهين:

(1) احدهما: أنه دم و لا يجوز بيع النجس.

(2) و اجاب عنه المصنف قدس سره: بانه ليس بنجس للنص «1» و الإجماع.

و يمكن ان يجاب عنه- مضافا الي ذلك بوجهين-:

احدهما: عدم كونه نجسا اما للاستحالة- فتدبر- أو لان المادة من اصلها ليست مادة دم بل هي جرم خاص.

ثانيهما: انه لا دليل علي بطلان بيع الدم الذي ينتفع به منفعة محللة معتد بها، كما تقدم تفصيل القول في ذلك في الجزء الاول من هذا الشرح.

الثاني: انه مجهول و لا يجوز بيع المجهول كما تقدم.

و فيه: انه تارة يحتمل الفساد، و اخري لا يحتمل ذلك، و يكون الفاقد لوصف محتمل من مراتب الصحيح اما في الصورة الاولي فقد افاد المصنف قدس سره.

(3) ان بناء العرف علي اصالة الصحة في نفي الفساد- و قد تقدم ما في ذلك في المسألة السابقة و الحق انه مع اخبار البائع بالسلامة ان كان مؤتمنا أو اشتراط الصحة و لو

______________________________

(1) الوسائل- باب 43- من ابواب لباس المصلي- و باب 95 و 97- من ابواب آداب الحمام.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 136

ثمّ لو شمه و لم يرض به فهل يضمن هذا النقص الداخل عليه من جهة الفتق لو فرض حصوله فيه، و لو بكونه جزءا اخيرا لسبب النقص بأن فتق قبله بإدخال الخيط و الابرة مرارا وجه، مبني علي ضمان النقص في المقبوض بالسوم، (1) فالاولي ان يباشر البائع ذلك فيشم المشتري الخيط، ثمّ ان الظاهر من

العلامة عدم جواز بيع اللؤلؤ في الصدف (2) و هو كذلك، و صرح بعدم جواز بيع البيض في بطن الدجاج للجهالة و هو حسن، إذا لم يعرف لذلك الدجاج فرد معتاد من البيض من حيث الكبر و الصغر.

______________________________

بالشرط الضمني يصح البيع لارتفاع الغرر.

اما بالاول فلما «1» دل علي حجية خبر الواحد في الموضوعات و ما دل «2» علي كفاية اخبار البائع بالكيل أو الوزن ان كان مؤتمنا بعد الغاء خصوصية المورد.

و أما بالثاني فلما تقدم في المسألة السابقة- و بدون ذلك لا يكون البيع صحيحا للغرر و أما في الصورة الثانية فان لم تختلف القيمة باختلاف الاوصاف صح البيع بلا كلام لعدم الغرر و ان كان يختلف به القيمة فيصح مع اخبار البائع أو الاشتراط و لو ضمنا و بدونه يحتمل الوجهان وجه البطلان لزوم الغرر وجه الصحة سيرة المتشرعة من التجار و غيرهم علي البيع بدون الاختبار و الاحوط ان يختبر بفتقهما بادخال خيط فيها بابرة ثمّ اخراجه و شمه.

(1) قوله وجه مبني علي ضمان النقص في المقبوض بالسوم و فيه انه يمكن القول بعدم الضمان و ان قلنا بالضمان في تلك المسألة: فان المشتري ان اختبر مع اذن البائع كان ظاهر ذلك هو المجانية و عدم ضمان النقص و هذا بخلاف المقبوض بالسوم.

(2) قوله عدم جواز بيع اللؤلؤ في الصدف.

الاشكال في بيع اللؤلؤ انما يكون من جهتين- الاولي- من جهة الجهل بالوجود- الثانية- من جهة الجهل بالصفة و انما يصح البيع مع التعارف إذا ارتفع الجهل من الجهتين للتعارف- و الا فلا يصح-

______________________________

(1) الحجرات: 6.

(2) الوسائل- باب 5- من ابواب عقد البيع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 137

عن الجهالة، فيكون المجموع مجهولا، إذ لا نعني بالمجهول ما كان كل جزء جزء منه مجهولا، و يتفرع علي ذلك انه لا يجوز بيع سمك الآجام و لو كان مملوكا لجهالته و ان ضم إليه القصب أو غيره، و لا اللبن في الضرع و لو ضم إليه ما يحلب منه أو غيره علي المشهور، كما في الروضة و عن الحدائق: و خص المنع جماعة بما إذا كان المجهول مقصودا بالاستقلال أو منضما الي المعلوم، و جوزوا بيعه إذا كان تابعا للمعلوم، و هو المحكي عن المختلف و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و المقتصر،

و استحسنه المحقق و الشهيد الثانيان. و لعل المانعين لا يريدون الا ذلك، نظرا الي ان جهالة التابع لا يوجب الغرر، و لا صدق اسم المجهول علي المبيع عرفا، حتي يندرج في اطلاق ما دل من الاجماع علي عدم جواز بيع المجهول. فإن اكثر المعلومات بعض اجزائها مجهول، خلافا للشيخ في النهاية، و ابن حمزة في الوسيلة، و المحكي عن الاسكافي و القاضي، بل في مفتاح الكرامة ان الحاصل من التتبع ان المشهور بين المتقدمين هو الصحة، بل عن الخلاف و الغنية الإجماع في مسألة السمك، و اختاره من المتأخرين المحقق الأردبيلي و صاحب الكفاية و المحدث العاملي و المحدث الكاشاني.

و حكي عن ظاهر غاية المراد و صريح حواشيه علي القواعد

______________________________

بيع المجهول منضما الي المعلوم

(1) قوله لا فرق في عدم جواز بيع المجهول بين ضم معلوم إليه و عدمه الأقوال في المسألة- اي في بيع المجهول مع الضميمة- ثلاثة:

احدها: الجواز مطلقا، ذهب إليه السيد في محكي الانتصار.

الثاني: ما هو المشهور بين الأصحاب و هو عدم الجواز كذلك.

الثالث: ما عن المختلف و شرح الارشاد

و غيرهما، و هو التفصيل بين ما إذا كان المجهول تابعا للمعلوم فيصح البيع، و بين ما إذا لم يكن كذلك فيبطل.

و الحق يقتضي البحث في موضعين:

الأول: فيما تقتضيه النصوص الخاصة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 138

و حجتهم علي ذلك الاخبار المستفيضة الواردة في مسألتي السمك و اللبن و غيرهما.

ففي مرسلة البزنطي التي إرسالها كوجود سهل فيها سهل، (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا كانت أجمة ليس فيها قصب اخرج شيئا من سمك فباع «فيباع» و ما في الأجمة.

و رواية معاوية بن عمار عن ابي عبد الله عليه السلام لا بأس بأن يشتري الآجام إذا كان فيها قصب، و المراد شراء ما فيها بقرينة الرواية السابقة و اللاحقة. (2) و رواية ابي بصير عن ابي عبد الله عليه السلام في شراء الأجمة ليس فيها قصب انما هي ماء، قال يصيد كفا من سمك تقول اشتري منك هذا السمك، و ما في هذه الأجمة بكذا و كذا.

______________________________

الثاني فيما تقتضيه القواعد اما الموضع الاول فملخص القول فيه، ان بعض النصوص يدل علي انه يصح بيع مجهول الصفة مع الضميمة، كمرسل البزنطي «1» المذكور في المتن.

(1) قوله التي ارسالها كوجود سهل فيها سهل اما كون ارسالها سهلا فلان المرسل هو البزنطي الذي لا يرسل الا عن ثقة و من اصحاب الاجماع و أما كون وجود سهل سهلا، فلان الاظهر عند جماعة الاعتماد علي رواياته منهم الوحيد و نحوه خبر ابي بصير «2» المذكور في المتن، فانهما ظاهر ان في صحة بيع المجهول من حيث المقدار بضمه الي المعلوم ينحو الجزئية،

و في المتن ان رواية «3» معاوية بن عمار المذكورة فيه من هذا القبيل قال.

(2) و المراد

شراء ما فيها بقرينة الرواية السابقة و اللاحقة و فيه ان ظاهر الخبر شراء رقبة الارض مع ما فيها من القصب لا شراء السمك فهو اجنبي عن المقام و جملة من تلك النصوص تدل علي صحة بيع مجهول الحصول مع الضميمة

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب عقد البيع حديث 2.

(2) نفس المصدر حديث 6.

(3) نفس المصدر حديث 5.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 139

و موثقة سماعة عن ابي عبد الله عليه السلام كما في الفقيه، قال: سألته عن اللبن يشتري و هو في الضرع، قال: لا، الا ان يحلب لك في سكرجة، (1) فيقول: اشتر مني هذا اللبن الذي في الاسكرجة و ما في ضروعها بثمن مسمي، فإن لم يكن في الضرع شي ء كان ما في السكرجة، و عليها تحمل صحيحة العيص بن القاسم قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن رجل له نعم يبيع ألبانها بغير كيل، قال: نعم حتي تنقطع أو شي ء منها، بناء علي ان المراد بيع اللبن الذي في الضرع بتمامه، (2) أو بيع شي ء منه محلوب في الخارج، و ما بقي في الضرع بعد حلب شي ء منه. و في الصحيح الي ابن محبوب عن ابي ابراهيم الكرخي قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام ما تقول في رجل اشتري من رجل اصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهما، قال: لا بأس ان لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف

______________________________

كموثق سماعة «1» المذكور في المتن، فتأمل فانه قابل للحمل علي الجهل بالوجود.

(1) قوله يحلب لك في سكرجة- السكرجة معرب سكره و هي بالفارسية وعاء متخذ من الطين يحلب فيه اللبن و صحيح

العيص «2» المذكور في المتن.

(2) قوله بناء علي ان المراد بيع اللبن الذي في الضرع بتمامه و فيه ان المراد بالانقطاع ان كان هو النفاد- فلا تعرض فيه لاعتبار الضميمة إذ المراد حينئذ من قوله أو شي ء منه بيع بعض اللبن- و ان كان المراد به الانفصال من الضرع- و ان كان حينئذ المراد من قوله أو شي ء منه انفصال بعض اللبن و بيعه منضما الي ما في الضرع الا ان الجزء السابق و هو بيع جميعه مع الانفصال بيع المجهول و لم يعتبر فيه الضميمة فما هو ظاهر المتن من حمل الانقطاع علي النفاد- و حمل أو شي ء منه علي حلب شي ء من اللبن و ضمه الي ما في الضرع- تفكيك بين الجملتين و حمل لهما علي معنيين لا تقابل بينهما اصلا.

و بعضها يدل علي ان بيع مجهول الوجود يصح مع الضميمة كصحيح الكرخي «3»

المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 8- من ابواب عقد البيع حديث 2.

(2) نفس المصدر حديث 1.

(3) الوسائل- باب 10- من ابواب عقد البيع حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 140

و موثقة اسماعيل بن الفضل الهاشمي عن ابي عبد الله عليه السلام في الرجل، يتقبل بخراج الرجال و جزية رءوسهم و خراج النخل و الشجر و الآجام و المصائد و السمك و الطير و هو لا يدري، لعله لا يكون شي ء من هذا ابدا أو يكون، أ يشتريه و في اي زمان يشتريه و يتقبل به، قال عليه السلام إذا علم من ذلك شيئا واحدا. انه قد ادرك فاشتره و تقبل به. و ظاهر الاخيرين كموثقة سماعة ان الضميمة المعلومة انما تنفع من حيث عدم الوثوق بحصول المبيع، لا من حيث

جهالته، فإن ما في الاسكرجة غير معلوم بالوزن و الكيل. و كذا المعلوم الحصول من الاشياء المذكورة في رواية الهاشمي، مع ان المشهور، كما عن الحدائق المنع عن بيع الأصواف علي ظهور الغنم، بل عن الخلاف عليه الاجماع، و القائلون بجوازه استدلوا برواية الكرخي، مع منعهم عن مضمونها من حيث ضم ما في البطون الي الاصواف، فتبين ان الرواية لم يقل أحد بظاهرها، (1) و مثلها في الخروج عن مسألة ضم المعلوم إلي المجهول، روايتا أبي بصير و البزنطي فإن الكف من السمك لا يجوز بيعه لكونه من الموزون. و لذا جعلوه من الربويات، و لا ينافي ذلك تجويز بيع سمك الآجام إذا كانت مشاهدة،

لاحتمال ان لا يعتبر الوزن في بيع الكثير منه كالذي لا يدخل في الوزن لكثرته كزبرة الحديد بخلاف القليل منه. و أما رواية معاوية بن عمار فلا دلالة فيها علي بيع السمك الا بقرينة روايتي ابي بصير و البزنطي التين عرفت حالهما، فتأمل

______________________________

حيث ان المفروض فيه الجهل بالوجود و نحوه موثق «1» اسماعيل المذكور في المتن.

(1) و اورد عليها: المصنف قدس سره: بانها متضمنة لجواز بيع المجهول مع ضمه الي مجهول آخر، إذ الأصواف علي ظهر مائة نعجة في رواية الكرخي مجهولة بنفسها و لا يصح بيعها منفردة، و المستخرج و المتصيد من السمك اللذان تضمنهما مرسل البزنطي و خبر ابي بصير غير معينين، و ما في الاسكرجة من اللبن غير معلوم الوزن، و علي هذا فلم يفت احد بمضمونها فلا بد من رد علمها الي اهلها.

و فيه: ان اطلاقات النصوص واردة في مقام بيان شي ء آخر و هو تصحيح بيع

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب عقد البيع حديث 4.

منهاج الفقاهة

(للروحاني)، ج 5، ص: 141

ثمّ علي تقدير الدلالة ان اريد انتزاع قاعدة منها و هي جواز ضم المجهول الي المعلوم و ان كان المعلوم غير مقصود، الا حيلة لجواز نقل المجهول، فلا دلالة فيها علي ذلك، و لم يظهر من العاملين بها التزام هذه القاعدة، بل المعلوم من بعضهم بل كلهم خلافه فإنا نعلم من فتاواهم عدم التزامهم لجواز بيع كل مجهول من حيث الوصف أو التقدير بمجرد ضم شي ء معلوم إليه، كما يشهد به تتبع كلماتهم، و ان اريد الاقتصار علي مورد النصوص و هو بيع سمك الآجام و لبن الضرع و ما في البطون مع الاصواف فالامر سهل علي تقدير الاغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع عليها بين الكل، من عدم جواز بيع المجهول مطلقا.

بقي الكلام في توضيح التفصيل المتقدم، و اصله من العلامة قال في القواعد في باب شرط العوضين: كل مجهول مقصود بالبيع لا يصح بيعه و ان انضم الي معلوم.

و يجوز مع الانضمام الي معلوم إذا كان تابعا، انتهي.

و ارتضي هذا التفصيل جماعة ممن تأخر عنه الا ان مرادهم من المقصود و التابع غير واضح و الذي يظهر من مواضع من القواعد و التذكرة: ان مراده بالتابع ما يشترط دخوله في البيع، (1) و بالمقصود ما كان جزء، قال في القواعد في باب الشرط في ضمن البيع:

______________________________

المجهول لا تصحيح بيع الضميمة، فلا مورد للتمسك باطلاقها من هذه الجهة.

و بعبارة اخري: ان النصوص انما سيقت لبيان انه يمكن تصحيح بيع المجهول بالضميمة و ليست في مقام بيان ما يعتبر في الضميمة، فلا يصح التمسك باطلاقها من تلك الجهة.

فالحق انها تدل علي صحة بيع المجهول بالضميمة، و لكن لا تختص تلك بصورة

كون المجهول تابعا، و تكون مختصة بموارد خاصة و ليست لها اطلاق أو عموم يتمسك به للتعدي عنها.

و أما الموضع الاول: فان لم يكن المجهول تابعا لا كلام في البطلان للغرر.

و أما التابع فله معان:

(1) احدها: ما عن العلامة في القواعد و التذكرة، و هو: ان التابع ما اخذ شرطا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 142

لو شرط ان الأمة حامل و الدابة كذلك صح، اما لو باع الدابة و حملها و الجارية و حملها، بطل لأن كلما لا يصح بيعه منفردا لا يصح جزء من المقصود و يصح تابعا، انتهي.

و في باب ما يندرج في المبيع قال: السادس العبد، و لا يتناول ماله الذي ملكه مولاه الا ان يستثنيه المشتري ان قلنا ان العبد يملك فينتقل الي المشتري مع العبد،

و كان جعله للمشتري ابقاء له علي العبد، فيجوز ان يكون مجهولا أو غائبا. اما إذا احلنا تملكه و باعه و ما معه صار جزء من المبيع، فيعتبر فيه شرائط البيع، انتهي.

و بمثل ذلك في الفرق بين جعل المال شرطا و بين جعله جزء صرح في التذكرة في فروع مسألة تمليك العبد و عدمه معللا بكونه مع الشرط كماء الآبار و أخشاب السقوف.

و قال في التذكرة أيضا في باب شروط العوضين: لو باع الحمل مع امه جاز إجماعا.

و في موضع من باب الشرط في العقد: لو قال بعتك هذه الدابة و حملها لم يصح عندنا، لما تقدم من ان الحمل لا يصح جعله مستقلا بالشراء و لا جزء.

و قال ايضا: و لو باع الحامل و يشترط للمشتري الحمل، صح لأنه تابع كأساس الحيطان و ان لم يصح ضمه في البيع مع الام للفرق بين الجزء و التابع.

و

قال في موضع آخر: لو قال بعتك هذه الشياة و ما في ضرعها من اللبن لم يجز عندنا، و قال في موضع آخر لو باع دجاجة ذات بيضة و شرطها صح، و ان جعلها جزء من المبيع لم يصح

______________________________

في المبيع في مقابل ما جعل جزء منه، و عليه فعلي القول بالتفصيل لا فرق في الصحة في صورة الاشتراط بين ان يكون الشرط اصلا في الغرض أو تابعا، كما لا فرق في البطلان علي الجزئية بين الصورتين.

و اورد علي ذلك المحقق الثاني: بان هذا الفرق ليس بشي ء لأن العبارة لا أثر لها.

و رده المحقق النائيني قدس سره: بان الجزء يقسط عليه الثمن، فإذا كان مجهولا يفسد البيع،

و هذا بخلاف الشرط، فان الثمن يقع بازاء المشروط، و هو معلوم.

و فيه: تارة يكون الالتزام البيعي اجنبيا عن الالتزام الشرطي، و انما اخذ الاول

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 143

و هذه كلها صريحة في عدم جواز ضم المجهول علي وجه الجزئية من غير فرق بين تعلق الغرض الداعي بالمعلوم أو المجهول. و قد ذكر هذا المحقق الثاني في جامع المقاصد في مسألة اشتراط دخول الزرع في بيع الأرض، قال: و ما قد يوجد في بعض الكلام من ان المجهول ان جعل جزء من المبيع لا يصح و ان اشترط صح، و نحو ذلك،

فليس بشي ء لأن العبارة لا أثر لها و المشروط محسوب من جملة المبيع، و لأنه لو باع الحمل و الأم صح البيع، و لا يتوقف علي بيعها، و اشتراطه انتهي.

و هو الظاهر من الشهيدين في اللمعة و الروضة حيث اشترطا في مال العبد المشروط دخوله في بيعه استجماعه لشروط البيع، و قد صرح الشيخ في مسألة اشتراط مال

العبد اعتبار العلم بمقدار المال، و عن الشهيد: لو اشتراه و ماله صح، و لم يشترط علمه و لا التفصي من الربا ان قلنا انه يملك، و ان احلنا ملكه اشترط. قال في الدروس: لو جعل الحمل جزءا من المبيع، فالاقوي الصحة، لأنه بمنزلة الاشتراط و لا يضر الجهالة لأنه تابع، انتهي.

و اختاره جامع المقاصد، ثمّ التابع في كلام هؤلاء يحتمل ان يراد به ما يعد في العرف تابعا، كالحمل مع الام، و اللبن مع الشاة، و البيض مع الدجاج، و مال العبد معه و الباغ في الدار، و القصر في البستان، و نحو ذلك (1) مما نسب البيع عرفا الي المتبوع لا إليهما معا و ان فرض تعلق الغرض الشخصي بكليهما في بعض الاحيان، بل بالتابع خاصة، كما قد يتفق في حمل بعض افراد الخيل.

______________________________

ظرفا للثاني خاصة من جهة انه لا عبرة بالالتزام الابتدائي، كما لو كان الالتزام البيعي لزيد، و الشرطي لعمرو و اخري يكونان مرتبطين.

اما في الصورة الأولي: فيتم ما افاده المحقق النائيني قدس سره،

و لا يتم في الثانية، فان المبيع و ان كان معلوما الا انه من جهة تفاوت مالية المبيع بالعرض بوجود الشرط و عدمه لا محالة يلزم الغرر فيبطل لذلك.

(1) ثانيهما: ما يظهر من الشهيدين و المحقق الثاني، و هو: ان التابع هو ما يعد في العرف من التوابع، كمفتاح الدار و حمل الام و البيض الذي في جوف الدجاجة، و نحو تلكم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 144

و هذا هو الظاهر من كلماتهم في بعض المقامات، كما تقدم عن الدروس و جامع المقاصد، من صحة بيع الام و حملها، لأن الحمل تابع. قال في جامع المقاصد في شرح قوله

المتقدم في القواعد: و يجوز مع الانضمام الي معلوم إذا كان تابعا ان اطلاق العبارة يشمل ما إذا شرط حمل دابة في بيع دابة اخري، الا ان يقال التبعية انما تتحقق مع الأم، لأنه حينئذ بمنزلة بعض اجزائها و مثله زخرفة جدران البيت، انتهي.

و في التمثيل نظر، لخروج زخرفة الجدران من محل الكلام في المقام، إلا ان يريد مثال الاجزاء لامثال التابع، لكن هذا ينافي ما تقدم من اعتبارهم العلم في مال العبد، وفاقا للشيخ رحمه الله مع ان مال العبد تابع عرفي، كما صرح به في المختلف في مسألة بيع العبد و اشتراط ماله، و يحتمل ان يكون مرادهم التابع بحسب قصد المتبايعين،

و هو ما يكون المقصود بالبيع غيره، و ان لم يكن تابعا عرفيا، كمن اشتري قصب الآجام و كان فيها قليل من السمك، أو اشتري سمك الآجام و كان فيها قليل من القصب، و هذا ايضا قد يكون كذلك بحسب النوع، و قد يكون كذلك بحسب الشخص، كمن اراد السمك القليل لأجل حاجة، لكن لم يتهيأ له شراؤه الا في ضمن قصبة الاجمة، و الاول هو الظاهر من مواضع من المختلف منها في بيع اللبن في الضرع مع المحلوب منه، (1) حيث حمل رواية سماعة المتقدمة علي ما إذا كان المحلوب يقارب الثمن و يصير اصلا، و الذي في الضرع تابعا.

______________________________

و علي هذا ايضا لا نظر الي الغرض الشخصي أو النوعي.

و الأظهر في التابع بهذا المعني هو التفصيل بين ما لو جعل التابع جزء للمبيع، و بين ما لو اخذ شرطا. و في الأول جهالته موجبة للغرر، و في الثاني لا توجب ذلك. و الشاهد علي هذا التفصيل هو اهل العرف، فانهم

يفرقون في صدق الغرر بين الموردين.

ثمّ ان التابع بهذا المعني قسمان:

الأول: ما لا يدخل في ملك المشتري لو لم يصرح في العقد. الثاني: ما يكون بناء العرف و العقلاء علي تبعيته في الملكية للمبيع ما لم يصرح بخلافه. فتدبر حتي لا يختلط الموردان.

(1) ثالثها: ما يظهر من العلامة في المختلف، و هو: ان المراد بالتابع ما يكون تابعا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 145

و قال في مسألة بيع ما في بطون الانعام مع الضميمة و المعتمد ان نقول ان كان الحمل تابعا صح البيع، كما لو باعه الام و حملها، أو باعه ما يقصد مثله بمثل الثمن،

و ضم الحمل فهذا لا بأس به و إلا كان باطلا. و أما الاحتمال الثاني أعني مراعاة الغرض الشخصي للمتبايعين، فلم نجد عليه شاهدا إلا ثبوت الغرر علي تقدير تعلق الغرض الشخصي بالمجهول و انتفائه علي تقدير تعلقه بالمعلوم، و يمكن تنزيل اطلاقات عبارات المختلف عليه، كما لا يخفي و ربما احتمل بعض. بل استظهر ان مرادهم بكون المعلوم مقصودا و المجهول تابعا، كون المقصود بالبيع ذلك المعلوم، بمعني الأقدام منهما و لو لتصحيح البيع علي ان المبيع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذي هو و ان سمي ضميمة لكنه المقصود في تصحيح البيع (1) قال و لا ينافيه كون المقصود بالنسبة إلي الغرض ما فيه الغرر، نظير ما يستعمله بعض الناس في التخلص من المخاصمة بعد ذلك في الذي يراد بيعه لعارض من العوارض، بإيقاع العقد علي شي ء معين معلوم لا نزاع فيه، و جعل ذلك من التوابع و اللواحق، لما عقد عليه البيع، فلا يقدح حصوله و عدم حصوله كما أومأ إليه في ضميمة الآبق و ضميمة الثمر علي

الشجر، و ضميمة ما في الضروع و ما في الآجام، انتهي.

و لا يخفي أنه لم يوجد عبارة من عبائرهم تقبل هذا الحمل، إلا أن يريد بالتابع جعل المجهول شرطا، و المعلوم مشروطا، فيريد ما تقدم عن القواعد و التذكرة، و لا أظن إرادة ذلك من كلامه

______________________________

بالنسبة الي الغرض من المعاملة، سواء أ كان غرضا نوعيا أو شخصيا، مثل ما لو اراد شراء السرج و كان مالكه لا يبيعه بدون الفرس فاشتراهما معا، فان الفرس تابع بهذا المعني، و الظاهر ان جهالة التابع بهذا المعني مضرة و موجبة للغرر.

(1) رابعها: ما يظهر من المحقق القمي و صاحب الجواهر، و هو: ان التابع ما هو كذلك في الجعل و التباني و ان كان هو المقصود بالأصالة و انما يجعل تبعا تخلصا عن الغرر، نظير ما يستعمله بعض الناس في التخلص من المخاصمة بعد ذلك في الذي يراد بيعه لعارض بايقاع العقد علي شي ء معين معلوم لا نزاع فيه و يجعل ذلك من اللواحق.

و الظاهر عدم كفاية ذلك، و الا لزم تجويز بيع كل مجهول.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 146

بقرينة استشهاده بأخبار الضميمة في المورد المتفرقة، و الأوفق بالقواعد ان يقال: أما الشرط و الجزء فلا فرق بينهما من حيث لزوم الغرر بالجهالة، و أما قصد المتبايعين بحسب الشخص. فالظاهر انه غير مؤثر في الغرر وجودا و عدما، لأن الظاهر من حديث الغرر من كلماتهم عدم مدخلية قصد المتبايعين في الموارد الشخصية، بل و كذلك قصدهما بحسب النوع علي الوجه الذي ذكره في المختلف من كون قيمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع و للمجهول و اما التابع العرفي فالمجهول منه و ان خرج عن الغرر عرفا، الا ان المجعول

منه جزء داخل ظاهرا في معقد الاجماع علي اشتراط العلم بالمبيع المتوقف علي العلم بالمجموع. نعم لو كان الشرط تابعا عرفيا (1) خرج عن بيع الغرر و عن معقد الاجماع علي اشتراط كون المبيع معلوما فيقتصر عليه، هذا كله في التابع من حيث جعل المتبايعين. و أما التابع للمبيع الذي يندرج في المبيع، و ان لم ينضم إليه حين العقد، و لم يخطر ببال المتبايعين. فالظاهر عدم الخلاف و الاشكال في عدم اعتبار العلم به، الا إذا استلزم غررا في نفس المبيع، إذ الكلام في مسألة الضميمة من حيث الغرر الحاصل في المجموع لا الساري من المجهول الي المعلوم، فافهم.

______________________________

و ان شئت قلت ان الجهالة توجب غررية المعاملة، و مجرد البناء علي كونه تابعا لا يوجب رفع الغرر.

(1) قوله نعم لو كان الشرط تابعا عرفيا خرج عن بيع الغرر محصله اعتبار التبعية في مقام الوجود و في مقام الجعل و الانشاء باخذه شرطا لا جزء و قد مر ان هذا هو الاظهر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 147

و الوسيلة و عن غيرهما.

الثاني: عطف النقيصة علي الزيادة في اعتبار عدم العلم بها و هو للتحرير.

الثالث: اعتبار العادة مطلقا و لو علم الزيادة أو النقيصة و مع عدم العادة فيما يحتملهما و هو لظاهر اللمعة و صريح الروضة.

الرابع: التفصيل بين ما يحتمل الزيادة و النقيصة، فيجوز مطلقا، و ما علم الزيادة فالجواز بشرط التراضي.

الخامس: عطف العلم بالنقيصة علي الزيادة. و هو للمحقق الثاني ناسبا له الي كل من لم يذكر النقيصة.

السادس: اناطة الحكم بالغرر.

______________________________

الاندار للظروف

(1) قوله: يجوز ان يندر لظرف ما يوزن مع ظرفه مقدار يحتمل الزيادة و النقيصة هذا هو المشهور بين الاصحاب و عن فخر الاسلام دعوي الاجماع عليه.

(2) و أما الاقوال التي نقله المصنف فهو كما افاده اقوال في تفصيل المسألة و الفرق بين هذه المسألة و المسألة الآتية واضح حيث ان محل البحث في تلك المسألة بيع المظروف مع ظرفه و محل البحث في المقام بيع المظروف بدون ظرفه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 148

ثمّ ان صورة المسألة ان يوزن مظروف مع ظرفه فيعلم انه عشرة ارطال، فإذا اريد بيع المظروف فقط كما هو المفروض و قلنا بكفاية العلم بوزن المجموع و عدم اعتبار العلم بوزن المبيع منفردا علي ما هو مفروض المسألة و معقد الاجماع المتقدم، (1) فتارة يباع المظروف المذكور جملة بكذا. و حينئذ فلا يحتاج الي الاندار لأن الثمن و الثمن معلومان بالفرض، (2) و اخري يباع علي وجه التسعير بأن يقول:

بعتكه كل رطل بدرهم، (3) فيجي ء مسألة الاندار للحاجة الي تعيين ما يستحقه البائع من الدراهم.

و يمكن ان يحرر المسألة علي وجه آخر و هو انه بعد ما علم وزن الظرف و المظروف، و قلنا بعدم لزوم

العلم بوزن المظروف منفردا، فاندار اي مقدر للظرف يجعل وزن المظروف في حكم المعلوم، و هل هو منوط بالمعتاد بين التجار، و التراضي أو بغير ذلك.

______________________________

(1) قوله علي ما هو مفروض المسألة و معقد الاجماع المتقدم و الظاهر كما سيأتي ان مورد فتوي المشهور هو الاندار بعد البيع لتعيين ما يستحقه البائع لا الاندار حين البيع و لا يتوقف ذلك علي القول بكفاية العلم بوزن المجموع و عدم اعتبار العلم بوزن المبيع منفردا كما عرفت فهذا ليس مفروض المسألة و لا معقد الاجماع.

و كيف كان فالكلام في المقام يقع في مقامين:

الأول: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما يستفاد من النصوص.

اما المقام الأول: فملخص القول فيه: ان بيع المظروف يتصور علي وجوه:

(2) احدها: ان يوزن المظروف مع ظرفه فيباع المظروف جملة بكذا و في هذه الصورة لا يحتاج الي الاندار، و قد حكم المصنف رحمه الله بصحة بيعه بناء علي كفاية العلم بوزن المجموع و عدم اعتبار العلم بوزن المبيع منفردا.

و لكن بناء علي هذا و ان كان يتم ما افاده الا ان الكلام في المبني، إذ الدليل دل علي اعتبار العلم بوزن المبيع، و في المقام وزنه غير معلوم، و معلومية وزنه منضما الي شي ء آخر لا تكفي. فالأظهر هو البطلان.

(3) ثانيهما ان يوزن المظروف مع ظرفه ثمّ يباع المظروف علي وجه التسعير

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 149

فالكلام في تعيين المقدار المندر، لأجل احراز شرط صحة بيع المظروف (1)

بعد قيام الاجماع علي عدم لزوم العلم بوزنه، بالتقدير، أو بأخبار البائع، و إلي هذا الوجه ينظر بعض الاساطين حيث اناط المقدار المندر بما لا يحصل معه غرر،

و اعترض علي ما في القواعد و مثلها من اعتبار التراضي في

جواز اندار ما يعلم زيادته، بأن التراضي لا يدفع غررا و لا يصحح عقدا، و تبعه في ذلك بعض أتباعه،

و يمكن ان يستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر المتقدمة حيث فرع استثناء المجهول من البيع علي جواز الاندار، إذ علي الوجه الأول يكون استثناء المجهول متفرعا علي جواز بيع المظروف بدون الظرف المجهول، لا علي جواز اندار مقدار معين، إذ الاندار حينئذ لتعيين الثمن (2) فتأمل:

و كيف كان فهذا الوجه مخالف لظاهر كلمات الباقين فان جماعة منهم كما عرفت من الفاضلين و غيرهما خصوا اعتبار التراضي بصورة العلم بالمخالفة، فلو كان الاندار لاحراز وزن المبيع و تصحيح العقد لكان معتبرا مطلقا، إذ لا معني لإيقاع العقد علي وزن مخصوص بثمن مخصوص من دون تراض، و قد صرح المحقق و الشهيد الثانيان في وجه اعتبار التراضي مع العلم بالزيادة أو النقيصة بأن الاندار من دون التراضي تضييع لمال احدهما، و لا يخفي انه لو كان اعتبار الاندار قبل العقد لتصحيحه لم يتحقق تضييع المال لأن الثمن وقع في العقد في مقابل المظروف، سواء فرض زائدا أو ناقصا، هذا مع انه إذا فرض

______________________________

بان يقول: بعتكه كل رطل بدرهم و الكلام في هذه الصورة يقع في جهتين:

(1) الأولي: في انه هل يعتبر الاندار قبل العقد لتصحيح البيع ام لا.

(2) الثانية: في الاندار للحاجة الي تعيين ما يستحقه البائع من الدراهم اما الأولي: فقد تقدم الكلام فيها في مسألة بيع صاع من صبرة، و عرفت ان الاظهر هو البطلان إذا كان وزنه بتمامه غير معلوم.

و أما الثانية: فالأظهر هو الاكتفاء بما تراضيا عليه لو بنينا علي صحة البيع و ان الاندار في هذا المقام لا يضر، فلو عين مقدارا

للظرف و تراضيا عليه مع احتمال الزيادة و النقيصة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 150

كون استقرار العادة علي اندار مقدار معين يحتمل الزيادة و النقيصة، (1)

فالتراضي علي الزائد عليه أو الناقص عنه يقينا لا يوجب غررا، بل يكون كاشتراط زيادة مقدار علي المقدار المعلوم غير قادح في صحة البيع، مثلا لو كان المجموع عشرة ارطال، و كان المعتاد اسقاط رطل للظرف، فإذا تراضيا علي ان يندر للظرف رطلان فكأنه شرط للمشتري ان لا يحسب عليه رطلا و لو تراضيا علي اندار نصف رطل، فقد اشترط المشتري جعل ثمن تسعة ارطال و نصف ثمنا للتسعة،

فلا معني للاعتراض علي من قال باعتبار التراضي في اندار ما علم زيادته أو نقيصته بأن التراضي لا يدفع غررا، و لا يصحح عقدا، و كيف كان. فالظاهر هو الوجه الأول، فيكون دخول هذه المسألة في فروع مسألة تعيين العوضين من حيث تجويز بيع المظروف بدون ظرفه المجهول، كما عنون المسألة بذلك في اللمعة، بل نسبه في الحدائق إليهم لا من حيث اندار مقدار معين للظرف المجهول وقت العقد و التواطي علي إيقاع العقد علي الباقي بعد الإندار.

و ذكر المحقق الاردبيلي رحمه الله في تفسير عنوان المسألة، ان المراد انه يجوز بيع الموزون بأن يوزن مع ظرفه، ثمّ يسقط من المجموع مقدار الظرف تخمينا، بحيث يحتمل كونه مقدار الظرف لا أزيد و لا أنقص، بل و ان تفاوت لا يكون إلا بشي ء يسير متساهل به عادة، ثمّ دفع ثمن الباقي مع الظرف الي البائع، انتهي.

______________________________

لا اشكال فيه، إذ البيع علي الفرض تام الأجزاء و الشرائط، و التراضي انما يكون في مرحلة تسليم حق البائع، و في هذا المقام كما له ان يبرئ المشتري

عن الثمن بتمامه أو بعضه،

كذلك له التراضي علي مقدار معين و ابرائه عن الزيادة لو كان، و للمشتري ايضا ان يرضي بان يأخذ البائع اكثر مما يستحقه.

(1) قوله استقرار العادة علي اندار مقدار معين يحتمل الزيادة و النقيصة هذا دفع لما اورده بعض الاساطين علي من اكتفي بالتراضي في اندار ما يعلم زيادته بان التراضي لا يدفع غرر أو حاصله انه لو فرض استقرار العادة علي اندار مقدار معين فالتراضي علي الزائد عليه أو الناقص يكون كاشتراط زيادة مقدار علي المبيع غير قادح في صحة البيع و لا يكون ذلك من الغرر في شي ء.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 151

فظاهره الوجه الاول الذي ذكرنا حيث جوز البيع بمجرد وزن المظروف مع الظرف، و جعل الاندار لأجل تعيين الباقي الذي يجب عليه دفع ثمنه.

و في الحدائق في مقام الرد علي من الحق النقيصة بالزيادة في اعتبار عدم العلم بها، قال: ان الاندار حق للمشتري، لأنه قد اشتري مثلا مائة من من السمن في هذه الظروف، فالواجب قيمة المائة المذكورة و له اسقاط ما يقابل الظروف من هذا الوزن، انتهي.

و هذا الكلام و ان كان مؤيدا لما استقر بناه في تحرير المسألة، الا ان جعل الاندار حقا للمشتري و التمثيل بما ذكر لا يخلو عن نظر، فإن المشتري لم يشتر مائة من من السمن في هذه الظروف، لأن التعبير بهذا من العلم بعدم كون ما في هذه الظروف مائة من لغو، بل المبيع في الحقيقة ما في هذه الظروف التي هي مع المظروف مائة من،

فإن باعه بثمن معين فلا حاجة الي الاندار و لا حق للمشتري و ان اشتراه علي وجه التسعير بقوله: كل من بكذا، فالاندار، انما

يحتاج إليه لتعيين ما يستحقه البائع علي المشتري من الثمن، فكيف يكون الواجب قيمة المائة كما ذكره المحدث.

و قد علم مما ذكرنا ان الإندار الذي هو عبارة عن تخمين الظرف الخارج عن المبيع بوزن، انما هو لتعيين حق البائع و ليس حقا للمشتري.

______________________________

ثالثها: ان يوزن الظرف و المظروف ثمّ يندر مقدارا للظرف فيبيع المظروف بعد ذلك،

كما لو وزن المجموع و كان عشرة ارطال ثمّ اندر رطلين للظرف فباع المظروف الذي هو ثمانية ارطال تخمينا بعد الأندار بمبلغ معين. و في هذه الصورة إذا كان وزن الظرف من جهة الاعتياد معلوما و اطمأن بان وزنه بالمقدار الذي اندر صح البيع للاطمئنان بوزن المبيع، فلا جهالة و لا غرر، و الا بطل البيع للجهالة و الغرر. و التراضي لا يصحح البيع الغرري، كما ان

معلومية وزن المجموع لا تكفي كما تقدم.

رابعها: ان يبيع مقدارا من المظروف الذي يعلم باشتماله عليه، ثمّ في مقام التسليم يوزن المظروف مع ظرفه ثمّ يندر مقدارا للظرف و يسلمه الي المشتري. و في هذه الصورة يصح البيع، إذ لا غرر و لا جهالة. و أما في مرحلة الوفاء فحكمها حكم الصورة الأولي- فراجع- هذا ما تقتضيه القواعد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 152

و أما الأخبار (1) فمنها موثقة حنان، قال: سمعت معمر الزيات قال لأبي عبد الله عليه السلام انا نشتري الزيت في زقاقة، فيحسب لنا النقصان لمكان الزقاق، فقال له ان كان يزيد و ينقص فلا بأس، و ان كان يزيد و لا ينقص فلا تقربه (2) قيل: و ظاهره عدم اعتبار التراضي.

أقول المفروض في السؤال هو التراضي، (3) لأن الحاسب هو البائع أو وكيله و هما مختاران و المحسوب له هو المشتري

و التحقيق ان مورد السؤال صحة الأندار مع إبقاء الزقاق للمشتري بلا ثمن أو بثمن مغاير للمظروف، أو مع ردها الي البائع من دون وزن لها، فإن السؤال عن صحة جميع ذلك بعد الفراغ عن تراضي المتبايعين عليه، فلا اطلاق فيه يعم صورة عدم التراضي و يؤيده النهي عن ارتكابه مع العلم بالزيادة، فإن المنهي عنه ليس ارتكابه بغير تراض، فافهم.

______________________________

فالمتحصل منها: ان للاندار صورتين:

احداهما: الأندار بعد البيع و في مقام الوفاء.

ثانيتهما: الأندار في ضمن المعاملة.

و في الصورة الأولي: الاندار لا يضر بصحة المعاملة ان كانت صحيحة في نفسها.

ثمّ هو ان كان بما هو المعتاد الذي عليه بناء العرف و العقلاء لا يعتبر فيه التراضي،

و الا اعتبر فيه ذلك.

و في الصورة الثانية: ان كان بالمتعارف صح البيع، و الا بطل حتي مع التراضي.

(1) و أما بحسب الأخبار: فما ورد من النصوص في المقام ثلاثة.

(2) الاول موثق حنان «1» عن الامام الصادق عليه السلام المذكور في المتن.

(3) قوله المفروض في السؤال هو التراضي لان الحاسب هو البائع أو وكيله كون الحاسب هو البائع لا يكون شاهد التراضي فانه ربما لا يرضي المشتري به و علي أي حال فقد مر ظهور الخبر في اعتبار التراضي.

______________________________

(1) الوسائل- باب 20- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 4.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 153

فحينئذ لا يعارضها ما دل علي صحة ذلك مع التراضي، مثل رواية علي بن ابي حمزة قال سمعت معمر الزيات يسأل ابا عبد الله عليه السلام قال: جعلت فداك نطرح ظروف السمن و الزيت كل ظرف كذا و كذا رطلا، فربما زاد و ربما نقص، قال: إذا كان ذلك عن تراض منكم فلا بأس، (1) فإن الشرط

فيه مسوق لبيان كفاية التراضي في ذلك و عدم المانع منه شرعا فيشبه التراضي العلة التامة الغير المتوقفة علي شي ء،

و نحوه اشتراط التراضي في خبر علي بن جعفر المحكي عن قرب الاسناد عن اخيه موسي عليه السلام عن الرجل يشتري المتاع وزنا في الناسية و الجوالق، فيقول: ادفع الناسية رطلا أو اكثر من ذلك أ يحل ذلك البيع؟ قال: إذا لم يعلم وزن الناسية و الجوالق فلا بأس، إذا تراضيا، (2) ثمّ ان قوله ان كان يزيد و ينقص في الرواية الاولي يحتمل ان يراد به الزيادة و النقيصة في هذا المقدار المندر في شخص المعاملة بمعني زيادة مجموع ما اندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه، أو بمعني انه يزيد في بعض الزقاق و ينقص في بعض آخر، و ان يراد به الزيادة و النقيصة في نوع المقدار المندر (3) في نوع هذه المعاملة، بحيث قد يتفق في بعض المعاملات الزيادة و في بعض اخري النقيصة.

و هذا هو الذي فهمه في النهاية، حيث اعتبر ان يكون ما يندر للظروف مما يزيد تارة و ينقص أخري، و نحوه في الوسيلة و يشهد للاحتمال الاول رجوع ضمير يزيد و ينقص الي مجموع النقصان المحسوب لمكان الزقاق، و للثاني عطف النقيصة علي الزيادة بالواو الظاهر في اجتماع نفس المتعاطفين لا احتمالهما، و للثالث ما ورد في بعض الروايات (4) من انه ربما يشتري الطعام من اهل السفينة ثمّ يكيله فيزيد.

قال عليه السلام: و ربما نقص، قلت: و ربما نقص، قال: فإذا نقص ردوا عليكم، قلت: لا، قال: لا بأس.

______________________________

(1) الثاني خبر علي بن حمزة «1» المذكور في المتن.

(2) الثالث خبر علي بن جعفر عن اخيه عليه السلام المذكور

في المتن «2».

(3) قوله و ان يراد به الزيادة و النقيصة في نوع المقدار المندر.

سيأتي ان هذا الاحتمال هو المتعين، و خبر علي بن ابي حمزة صريح في ذلك.

(4) و أما الرواية التي استشهد بها لتعيين ارادة هذا الاحتمال فهي اجنبية عن مسألة الاندار.

______________________________

(1) الوسائل- باب 20- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 3- 1

(2) نفس المصدر حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 154

فيكون معني الرواية انه إذا كان الذي يحسب لكم زائدا مرة و ناقصا اخري، فلا بأس بما يحسب، و ان بلغ ما بلغ، و ان زاد دائما فلا يجوز الا بهبة أو ابراء من الثمن أو مع التراضي، بناء علي عدم توقف الشق الأول عليه، و وقوع المحاسبة من السمسار بمقتضي العادة من غير اطلاق صاحب الزيت، و كيف كان فالذي يقوي في النظر هو المشهور بين المتأخرين من جواز اندار ما يحتمل الزيادة و النقيصة، لأصالة عدم زيادة المبيع عليه و عدم استحقاق البائع ازيد مما يعطيه المشتري من الثمن، (1) لكن العمل بالاصل لا يوجب ذهاب حق احدهما عند انكشاف الحال.

______________________________

(1) قوله لأصالة عدم زيادة المبيع عليه و عدم استحقاق البائع ازيد اورد عليه المحقق النائيني رحمه الله بانه بمفاد ليس التامة و ان كان صحيحا الا انه لا أثر له و بمفاد ليس الناقصة ليست له حالة سابقة و اجراء العدم المحمولي لترتيب آثار العدم النعتي مثبت يرد عليهما ان اصالة عدم زيادة المبيع عليه لا تجري للعلم بعدم زيادة المبيع علي ما في الظرف من غير فرق بين الاندار حين البيع و الاندار بعده لان المفروض كون المبيع ما في الظرف و يرد علي المحقق النائيني رحمه

الله- ان اصالة عدم استحقاق البائع ازيد مما يعطيه المشتري تجري لا لإثبات كون ما يعطيه تمام ما يستحقه كي يقال انه مثبت بل لبراءة ذمته.

و تمام الكلام في هذه الروايات بالبحث في جهات الأولي: في سندها.

فالأولان موثقان، و أما الثالث فليس في طريقه من لم يوثق الا عبد الله بن الحسن. ثمّ ان الغالب علي الظن كون الأولين حاكيين عن قضية واحدة، إذ من المستبعد سؤال الزيات عن ابي عبد الله عليه السلام مسألة واحدة مرتين. و الله العالم.

الثانية: في ان موردها هو الاندار بعد البيع أو الأندار في ضمن المعاملة.

ظاهر قوله في موثق حنان فيحسب لنا النقصان ترتب حساب النقصان علي الاشتراء، فهو من الاندار بعد المعاملة لتسليم حق المشتري إليه و ان ابيت عن ذلك فلا اقل من احتماله في مقابل احتمال كون الفاء تفسيرية و بيانا لكيفية الاشتراء، فلا يمكن استفادة حكم مخالف للقاعدة منه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 155

و أما مع العلم بالزيادة أو النقيصة، فإن كان هنا عادة تقتضيه كان العقد واقعا عليها مع علم المتبايعين بها، لعله مراد من لم يقيد بالعلم و مع الجهل بها أو عدمها، فلا يجوز الا مع التراضي، لسقوط حق من له الحق، سواء تواطئا علي ذلك في متن العقد بأن قال: بعتك ما في هذه الظروف كل رطل بدرهم علي ان يسقط لكل ظرف كذا،

فهو هبة له، أو تراضيا عليه بعده باسقاط من الذمة أو هبة للعين.

هذا كله مع قطع النظر عن النصوص. و أما مع ملاحظتها، فالمعول عليه رواية حنان (1) المتقدمة

______________________________

و أما خبر علي بن ابي حمزة فان كان متحدا مع خبر حنان فلا كلام، و الا فيمكن ان يقال

انه مهمل من هذه الجهة.

و أما خبر علي بن جعفر فظاهر صدره من جهة ترتب فيقول … الخ علي اشتراء المتاع كون الاندار بعد البيع، و ما في ذيله أ يحل ذلك البيع قابل للحمل علي ارادة حلية البيع بلازمه من حيث ان الاندار من توابع البيع المتعلق بما له ظرف و عليه فهذا الخبر ايضا ظاهر في الاندار بعد البيع، و قد مر أن جواز الاندار بعد البيع مما تقتضيه القواعد، فإذا ما تقتضيه القواعد و تدل عليه النصوص هو جواز الاندار بعد البيع الذي هو المتعارف من الاندار،

و الظاهر ان ما هو المشهور بين الأصحاب ايضا ذلك.

الثالثة: في القيود المعتبرة فيه.

ظاهر موثق حنان في بادئ النظر اعتبار احتمال الزيادة و النقصان، و ظاهر الأخيرين اعتبار التراضي.

و قد يقال في الجمع بين النصوص كما عن صاحب الجواهر رحمه الله: بانه يحمل الموثق علي صورة العادة المقتضية للاندار بذلك المقدار، و لذا لم يعتبر فيه التراضي، و يحمل الخبرين الأخيرين علي ما إذا لم تكن هناك عادة، و لذا اعتبر فيهما التراضي.

و فيه: انه جمع تبرعي لا شاهد له.

(1) و قد يقال كما في المكاسب: ان المعول عليه رواية حنان و الظاهر انه لضعف سند الاخيرين أو ضعف سند الاخير و اتحاد الاول منهما مع الموثقة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 156

الظاهرة في اعتبار الاعتياد من حيث ظهورها في كون حساب المقدار الخاص متعارفا، (1) و اعتبار عدم العلم بزيادة المحسوب عن الظروف بما لا يتسامح به في بيع كل مظروف بحسب حاله، و كان الشيخ رحمه الله في النهاية فهم ذلك من الرواية،

فعبر بمضمونها كما هو دأبه في ذلك الكتاب و حيث ان ظاهر الرواية

جواز الاندار واقعا، بمعني عدم وقوعه مراعي بانكشاف الزيادة و النقيصة علمنا بها كذلك،

فيكون مرجع النهي عن ارتكاب ما علم بزيادته نظير ما ورد من النهي عن الشراء بالموازين الزائدة عما يتسامح به، فإن ذلك يحتاج الي هبة جديدة و لا يكفي اقباضها من حيث كونها حقا للمشتري، هذا كله مع تعارف اندار ذلك المقدار و عدم العلم بالزيادة. و أما مع عدم القيدين، فمع الشك في الزيادة و النقيصة و عدم العادة يجوز الأندار، لكن مراعي بعدم انكشاف أحد الامرين و معها يجوز بناء علي انصراف العقد إليها، لكن فيه تأمل لو لم يبلغ حدا يكون كالشرط في ضمن العقد، لأن هذا ليس من افراد المطلق حتي ينصرف بكون العادة صارفة له.

______________________________

(1) و هي ظاهرة في اعتبار الاعتياد من حيث ظهورها في كون حساب المقدار الخاص متعارفا، و اعتبار عدم العلم بزيادة المحسوب عن الظروف بما لا يتسامح به في بيع كل مظروف بحسب حاله.

ما افاده رحمه الله من ان المعول عليه خصوص الموثق متين.

و أما ما افاده من ان ظاهره كون حساب المقدار الخاص متعارفا،

فيرد عليه: ان ظاهره كصريح خبر علي بن ابي حمزة احتمال الزيادة و النقصان، و هذا لو لم يختص بصورة عدم التعارف لا يكون مختصا بصورة التعارف كما لا يخفي.

و الحق ان يقال: ان الزيات حيث لم يكن سائلا عن معاملة شخصية بل كان سؤاله عن حكم ما هو شغله فلا محالة يكون المراد من قوله عليه السلام ان كان يزيد أو ينقص الزيادة و النقيصة في نوع المقدار المندر في نوع هذه المعاملة بحيث قد يتفق في بعض المعاملات الزيادة و في بعض آخر النقيصة الذي هو الاحتمال

الثالث في المتاجر فلا محالة يصير ذلك سببا لاحتمال الزيادة و النقيصة في كل معاملة شخصية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 157

ثمّ الظاهر ان الحكم المذكور غير مختص بظروف السمن و الزيت، بل يعم كل ظرف كما هو ظاهر معقد الاجماع المتقدم عن فخر الدين رحمه الله و عبارة النهاية و الوسيلة و الفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني رحمه الله، و يؤيده الرواية المتقدمة عن قرب الاسناد لكن لا يبعد ان يراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بيع الشي ء فيه و عدم تفريغه منه كقوارير الجلاب و العطريات لا مطلق الظرف اللغوي اعني الوعاء، و يحتمل العموم و هو ضعيف. نعم يقوي تعدية الحكم الي كل مصاحب للمبيع يتعارف بيعه معه كالشمع في الحلي المصنوعة من الذهب و الفضة، و كذا المظروف الذي يقصد ظرفه بالشراء إذا كان وجوده فيه تبعا له كقليل من الدبس في الزقاق.

و أما تعدية الحكم الي كل ما ضم الي المبيع مما لا يراد بيعه معه فمما لا ينبغي احتماله.

لا محالة يتراضيان. اما ان كان يحتمل خصوص الزيادة فقد لا يرضي المشتري ففيه بأس.

فالمتحصل منه: اعتبار التراضي لا غير، فيتحد مفاده مع الأخيرين.

فتحصل: انه لا يستفاد من النصوص غير ما يستفاد من القواعد.

بيع المظروف مع ظرفه

(1) قوله يجوز بيع المظروف مع ظرفه الموزون معه و ان لم يعلم الا بوزن المجموع تارة يكون كل من الظرف و المظروف مما يجوز بيعه منفردا إذا وزن المجموع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 158

و أما في غيره من احد المنضمين اللذين لا يكفي في بيعه منفردا، معرفة وزن المجموع فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصي، (1) كما لو باع سبيكة من ذهب مردد بين مائة مثقال و ألف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنهما الفي مثقال. فإن الاقدام علي هذا البيع اقدام علي ما فيه خطر يستحق لأجله اللوم من العقلاء. (2) و أما مع انتفاء الغرر الشخصي و انحصار المانع في النص الدال علي لزوم الاعتبار بالكيل و الوزن و الاجماع المنعقد علي بطلان البيع إذا كان المبيع مجهول المقدار في المكيل و الموزون، فالقطع بالجواز، لأن النص و الاجماع انما دل علي لزوم اعتبار المبيع لا كل

جزء منه و لو كان احد الموزونين يجوز بيعه منفردا مع معرفة وزن المجموع دون الآخر كما لو فرضنا جواز بيع الفضة المحشي بالشمع و عدم جواز بيع الشمع كذلك،

فإن فرضنا الشمع تابعا لا يضر جهالته و إلا فلا،

______________________________

و اخري يكون كل منهما مما لا يجوز بيعه منفردا إذا وزن المجموع و ثالثة يكون احدهما يجوز بيعه منفردا مع معرفة وزن المجموع دون الآخر.

اما في الصورة الاولي فلا ينبغي التوقف في جواز بيعهما منضما إذا لمقتضي لصحة بيع المجموع

موجود، و شرطه و هو العلم بوزن المبيع و مقدار الثمن متحقق، و المانع و هو الغرر مفقود.

و أما في الصورة الثانية فان كان قيمة كل منهما مساوية لقيمة الآخر فلا ريب في الجواز لعدم اعتبار العلم بوزن كل جزء من المبيع بل المعتبر العلم بوزن المجموع، و الغرر غير لازم و ان كانت القيمتان مختلفتين كما لو باع سبيكة من ذهب مردد بين مائة مثقال و الف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنهما الفي مثقال.

(1) فقد اختار المصنف رحمه الله بطلان البيع في الفرض معللا.

(2) بان الاقدام علي هذا البيع اقدام علي ما فيه خطر يستحق لاجله اللوم من العقلاء و لكن الاظهر هي الصحة- و ذلك يظهر بعد بيان مقدمتين الاولي: ان الغرر المبطل انما يكون متقوما بالجهل بالوجود أو بالمقدار أو بالصفة و أما الجهل بالقيمة فقط فلا يكون موجبا للغرر و لذا لو علم بوجود المبيع و وصفه و مقداره

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 159

ثمّ ان بيع المظروف مع الظرف يتصور علي صور: (1)

احداها: ان يبيعه من ظرفه بعشرة مثلا (2)، فيقسط الثمن علي قيمتي كل من المظروف و الظرف لو احتيج الي التقسيط، فإذا قيل قيمة الظرف درهم و قيمة المظروف تسعة كان للظرف عشر الثمن.

الثانية: ان يبيعه مع ظرفه بكذا علي ان كل رطل من المظروف بكذا، (3)

فيحتاج الي اندار مقدار للظرف و يكون قيمة الظرف ما بقي بعد ذلك و هذا في معني بيع كل منهما منفردا

______________________________

و لم يعلم قيمته لا يكون بيعه غرريا بل لو بيع الشي ء باضعاف قيمته مع العلم لا يكون غرر و ان كان يلام المشتري علي ذلك البيع الثانية: ان الغرر المدعي

في المقام انما يكون من جهة الجهل بالقيمة و لذا لو كانت قيمة كل منهما مساوية لقيمة الآخر لم يكن توقف في الصحة- و علي هذا- فالبيع في الفرض ليس غرريا و يكون صحيحا و لكن الانصاف هو البطلان في الفرضين من جهة الجهل بوصف المبيع فانه كما يلزم الغرر لو اشتري المردد بين الذهب و الرصاص و لو بقيمة الرصاص يلزم لو اشتري شيئا مركبا من المجموع مع الجهل بمقدار كل منهما.

و أما في الصورة الثالثة فان كان ما لا يجوز بيعه منفردا تبعا صح البيع و الا بطل علي القول بالبطلان في الصورة الثانية كما لا يخفي.

(1) قوله ثمّ ان بيع المظروف مع الظرف يتصور علي صور.

بيان الصور و احكامها انما هو لاجل الاحتياج الي استرجاع جزء من الثمن لو ظهر الظرف مستحقا للغير.

و كيف كان ففي المقام صور.

(2) احداها ان يبيعه مع ظرفه بعشرة مثلا و في هذه الصورة لا ينظر الي نسبة الوزن بل يسترجع بحسب نسبة القيمة فلو كان وزن الظرف نصف وزن المجموع و لكن كانت قيمته العشر يحسب الثمن اعشار الا بالمناصفة.

(3) الثانية: ان يبيعه مع ظرفه بكذا علي ان كل رطل من المظروف بكذا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 160

الثالثة: ان يبيعه مع الظرف كل رطل بكذا علي ان يكون التسعير للظرف و المظروف، (1) و طريقة التقسيط لو احتيج إليه كما في المسالك ان يوزن الظرف منفردا و ينسب إلي الجملة، و يؤخذ له من الثمن بتلك النسبة، و تبعه علي هذا غير واحد و مقتضاه انه لو كان الظرف رطلين و المجموع عشرة اخذ له خمس الثمن،

و الوجه في ذلك ملاحظة الظرف و المظروف شيئا واحدا،

حتي انه يجوز ان يفرض تمام الظرف كسرا مشاعا من المجموع ليساوي ثمنه من المظروف. فالمبيع كل رطل من هذا المجموع لا من المركب من الظرف و المظروف، (2) لأنه إذا باع كل رطل من الظرف و المظروف بدرهم مثلا وزع الدرهم علي الرطل و المظروف بحسب قيمة مثلهما. فإذا كان قيمة خمس الرطل المذكور الذي هو وزن الظرف الموجود فيه مساويا لقيمة اربعة الاخماس التي هي مقدار المظروف الموجود، فكيف يقسط الثمن عليه اخماسا.

______________________________

و في هذه الصورة يندر مقدار للظرف ثمّ يسترجع من الثمن ما فضل من حساب كل رطل بكذا في المظروف بلا احتياج الي النظر الي نسبة الوزن أو نسبة القيمة.

(1) الثالثة ان يبيعه مع الظرف كل رطل بكذا علي ان يكون التسعير للظرف و المظروف و لهذه الصورة فرضان احدهما ان يلاحظ ارطال المظروف و ارطال الظرف فيبيع جميع ارطالهما كل رطل بدرهم و في هذا الفرض يسترجع من الثمن بنسبة الوزن ثانيهما: ان يلاحظ كل رطل ملفق من الظرف و المظروف بكذا و في هذا الفرض يسترجع من الثمن بنسبة القيمة كما في الصورة الاولي.

(2) قوله فالمبيع كل رطل من هذا المجموع لا من المركب من الظرف و المظروف الاول اشارة الي الفرض الاول، و الثاني الي الثاني فتدبر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 161

(لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ).

و قوله تعالي: أَنْفِقُوا مِنْ طَيِّبٰاتِ مٰا كَسَبْتُمْ وَ مِمّٰا أَخْرَجْنٰا لَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَ لٰا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ) قال فندب الي الانفاق من طيب الاكتساب، و نهي عن طلب الخبيث للمعيشة و الانفاق، فمن لم يعرف فرق ما بين الحلال من المكتسب و الحرام لم يكن مجتنبا للخبيث من الاعمال، و لا كان علي ثقة في تفقه من طيب الاكتساب.

و قال تعالي: ايضا: (ذٰلِكَ بِأَنَّهُمْ قٰالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبٰا وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا) فينبغي ان يعرف البيع المخالف للربا ليعلم بذلك ما احل الله و حرم من المتاجر و الاكتساب، و جاءت الرواية عن امير المؤمنين عليه السلام انه كان يقول من اتجر بغير علم فقد ارتطم في الربا، ثمّ ارتطم ثمّ قال: قال الصادق عليه السلام من اراد التجارة فليتفقه في دينه ليعلم بذلك ما يحل له مما يحرم عليه و من لم يتفقه في دينه ثمّ اتجر تورط في الشبهات، انتهي.

______________________________

التفقه في مسائل التجارات

(1) يشهد لوجوب التفقه في مسائل الحلال و الحرام المتعلقة بالتجارات، ما يدل علي وجوب التعلم في الاحكام الشرعية و هي طائفتان الاولي: ما تضمن الامر بالتفقه و الحث و الترغيب علي فعله و الذم علي تركه كآية النفر «1» و النصوص الكثيرة «2» الثانية: ما تضمن مؤاخذة الجاهل بفعل المعصية لترك التعلم لاحظ ما عن الامالي عن الامام الصادق عليه السلام عن قوله تعالي فلله الحجة البالغة

______________________________

(1) التوبة: 122

(2) اصول الكافي ج 1 ص 30 باب فرض العلم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 162

اقول: ظاهر كلامه رحمه الله الوجوب الا ان تعبيره بلفظ ينبغي

ربما يدعي ظهوره في الاستحباب، الا ان الانصاف ان ظهوره ليس بحيث يعارض ظهور ما في كلامه في الوجوب من باب المقدمة، فإن معرفة الحلال و الحرام واجبة علي كل احد بالنظر الي ما يبتلي به من الامور، و ليس معرفة جميعها مما يتعلق بالإنسان وجوبها فورا دفعة،

بل عند الالتفات الي احتمال الحرمة في فعل يريد ان يفعله، أو عند ارادة الاقدام علي افعال يعلم بوجود الحرام بينها، فإنه معاقب علي ما يفعله من الحرام لو ترك التعلم،

و ان لم يلتفت عند فعله الي احتمال تحريمه، فإن التفاته السابق و علمه بعدم خلو ما يريد مزاولتها من الافعال من الحرام كاف في حسن العقاب، و الا لم يعاقب اكثر الجهال علي اكثر المحرمات، لانهم يفعلونها و هم غير ملتفتين الي احتمال حرمتها عند الارتكاب.

______________________________

فقال ان الله تعالي يقول للعبد يوم القيامة عبدي أ كنت عالما فان قال نعم قال له أ فلا عملت بما علمت، و ان كان جاهلا قال له أ فلا تعلمت حتي تعمل فيخصمه فتلك الحجة البالغة «1»

و اورد عليها المحقق العراقي باختصاصها بالتعلم الموجب للعلم بالواقع، و المطلوب اعم من ذلك و بانها ظاهرة في الارشاد الي حكم العقل بلزوم الفحص لاجل استقرار الجهل الموجب لعذره و يرد الاول ان الامارات قائمة مقام العلم و يرد الثاني انها ظاهرة في الارشاد الي حكمه بلزوم الفحص عما جعله الشارع،

و هذا ينفي كون وجوبه نفسيا، و بعبارة اخري ان الخبر المذكور ظاهر في كونه في مقام افهام العبد بما يقال له هلا تعلمت و لو لم يكن وجوبه ارشاديا و كان نفسيا كان له ان يجيب بعدم علمه بوجوب التعلم، و بالجملة لا

كلام في الواجبات المطلقة انما الكلام في وجوب التعلم إذا كان الواجب مشروطا بشرط غير حاصل، من جهة انه في ظرف امكان التعلم لم يثبت وجوب الواجب كي يجب تعلمه مقدمة له، و في ظرف حصول الشرط لا قدرة له علي الامتثال

______________________________

(1) تفسير الصافي ج 2 ص 169- ذيل آيه 149 الانعام و نحوه في تفسير البرهان.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 163

و لذا اجمعنا علي ان الكفار يعاقبون علي الفروع، و قد ورد ذم الغافل المقصر في معصيته في غير واحد من الاخبار، ثمّ لو قلنا بعدم العقاب علي فعل المحرم الواقعي الذي يفعله من غير شعور، كما هو ظاهر جماعة، تبعا للاردبيلي رحمه الله: من عدم العقاب علي الحرام المجهول حرمته عن تقصير لقبح خطاب الغافل، فيقبح عقابه، لكن وجوب تحصيل العلم و ازالة الجهل واجب علي هذا القول، كما اعترفوا به.

______________________________

و تنقيح القول في ذلك و فيما هو مورد بحث المصنف في المقام بالبحث في موارد الاول: في ان التعلم هل هو واجب نفسي تهيئ كما اختاره المحقق الاردبيلي و تلميذه الفقيه صاحب المدارك ام يكون وجوبه وجوبا مقدميا بملاك وجوب المقدمات المفوتة لكونه من متممات الخطاب بذي المقدمة كما اختاره المصنف و نسب الي المشهور ام يكون وجوبه ارشاديا ام يكون وجوبه طريقيا من قبيل وجوب الاحتياط في موارد لزومه كما اختاره المحقق النائيني الثاني: في انه هل يكون وجوب التعلم في باب المعاملات شرعيا كما اختاره المصنف في المتن ام لا فرق بين المعاملات و غيرها كما هو الحق.

الثالث إذا لم يمكن الجمع بين تعلم المسائل الواجب و كسب المعيشة إذا كان واجبا ايهما يقدم اما المورد الاول فقد اشرنا الي

ان فيه مسالك اربعه احدها ان وجوبه نفسي تهيئ، و لازمه استحقاق العقاب علي ترك التعلم و ان لم يؤد الي مخالفة الواقع ثانيها ان وجوبه مقدمي و لازمه استحقاق العقاب علي ترك التعلم المؤدي الي مخالفة الواقع كما هو ظاهر المصنف ثالثها ان وجوبه طريقي من قبيل وجوب الاحتياط، و لازمه استحقاق العقاب علي مخالفة الواقع رابعها: ان وجوبه ارشادي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 164

و الحاصل ان التزام عدم عقاب الجاهل المقصر لا علي فعل الحرام، و لا علي ترك التعلم، الا إذا كان حين الفعل ملتفتا الي احتمال تحريمه لا يوجد له وجه، بعد ثبوت ادلة التحريم و وجوب طلب العلم علي كل مسلم، و عدم تقبيح عقاب من التفت الي وجود الحرام في افراد البيع التي يزاولها تدريجا علي ارتكاب الحرام في هذا الاثناء، و ان لم يلتفت حين ارادة ذلك الحرام.

ثمّ ان المقام يزيد علي غيره، بأن الاصل في المعاملات الفساد، فالمكلف إذا اراد التجارة و بني علي التصرف فيما يحصل في يده من اموال الناس علي وجه العوضية يحرم عليه ظاهرا الاقدام علي كل تصرف منها بمقتضي اصالة عدم انتقاله إليه الا مع العلم بامضاء الشارع لتلك المعاملة، و يمكن ان يكون في قوله عليه السلام: التاجر فاجر، و الفاجر في النار الا من اخذ الحق و اعطي الحق اشارة الي هذا المعني بناء علي ان الخارج من العموم ليس إلا من علم بإعطاء الحق و أخذ الحق، فوجوب معرفة المعاملة الصحيحة في هذا المقام شرعي، لنهي الشارع عن التصرف في مال لم يعلم انتقاله إليه بناء علي أصالة عدم انتقاله إليه، و في غير هذا المقام عقلي مقدمي لئلا

يقع في الحرام.

______________________________

و قد استدل المحقق الخراساني لوجوبه قبل حصول شرط الوجوب بقوله، من باب استقلال العقل بتنجيز الاحكام علي الانام بمجرد قيام احتمالها الا مع الفحص و الياس عن الظفر بالدليل علي التكليف فيستقل بعده بالبراءة انتهي.

و فيه: ان الاحتمال لا يزيد علي العلم من حيث المنجزية للحكم، فكما ان العلم بالتكليف المشروط قبل حصول شرطه موجب للتنجيز عند حصول الشرط مع بقائه علي شرائط فعليته و تنجزه عند حصول الشرط فلذا لا عقاب علي مخالفته مع عروض الغفلة عند حصول شرطه، و لا يجب ابقاء الالتفات العلمي و التحفظ علي عدم النسيان كذلك الاحتمال انما يوجب التنجز في وقته مع بقائه علي صفة الالتفات الي حين تنجز التكليف و لا يجب بقائه بالتحفظ علي عدم الغفلة المانعة عن الفحص عنه.

و أما الشيخ الانصاري رحمه الله فقد استدل لما اختاره بما دل علي وجوب المقدمات التي يترتب علي تركها عدم القدرة علي الواجب في ظرفه، و سيأتي الكلام عليه عند بيان المختار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 165

و كيف كان فالحكم باستحباب التفقه للتاجر محل نظر، بل الاولي وجوبه عليه عقلا و شرعا، و ان كان وجوب معرفة باقي المحرمات من باب العقل فقط، و يمكن توجيه كلامهم بارادة التفقه الكامل ليطلع علي مسائل الربا الدقيقة و المعاملات الفاسدة كذلك. و يطلع علي موارد الشبهة و المعاملات الغير الواضحة الصحة،

فيجتنب عنها في العمل فإن القدر الواجب هو معرفة المسائل العامة البلوي، لا الفروع الفقهية المذكورة في المعاملات، و يشهد للغاية الاولي قوله عليه السلام في مقام تعليل وجوب التفقه: ان الربا اخفي من دبيب النملة علي الصفا، و للغاية الثانية قول الصادق عليه السلام في

الرواية المتقدمة: من لم يتفقه ثمّ اتجر تورط في الشبهات، لكن ظاهر صدره الوجوب فلاحظ.

______________________________

و أما المحقق النائيني رحمه الله فقد استدل لما اختاره بعد الاعتراض علي الشيخ الاعظم رحمه الله، بان التعلم ليس من المقدمات العقلية التي لها دخل في القدرة، لان الجهل بالحكم لا يوجب سلب القدرة و من هنا كانت الاحكام مشتركة بين العالم و الجاهل.

بما حاصله ان العقل يستقل بان لكل من المولي و العبد وظيفة، فوظيفة المولي اظهار مراداته و تبليغها بالطرق المتعارفة التي يمكن للعبد الوصول إليها ان لم يحدث هناك مانع فوظيفته ارسال الرسل و انزال الكتب و تشريع الاحكام.

و بعد ذلك تصل النوبة الي وظيفة العبد، و انه علي العبد الفحص عن مرادات المولي و احكامه، و حينئذ يستقل العقل باستحقاق العبد للعقاب عند ترك وظيفته، كما يستقل بقبح العقاب عند ترك المولي وظيفته، و لو لا استقلال العقل بذلك لانسد طريق وجوب النظر الي معجزة من يدعي النبوة، و للزم افحام الانبياء، إذ لو لم يجب علي العبد النظر الي معجزة مدعي النبوة لما كان للنبي ان يحتج علي العبد بعدم تصديقه له، إذ للعبد ان يقول لم اعلم بانك نبي، و بالجملة كما يستقل العقل بلزوم النظر الي معجزة من يدعي النبوة كذلك يستقل بوجوب تعلم احكام الشريعة، و المناط في الجميع واحد و هو استقلال العقل بان ذلك من وظيفة العبد.

و من هنا لا يختص وجوب التعلم بالبالغ كما لا يختص وجوب النظر في معجزة النبي به، بل يجب ذلك قبل البلوغ ان كان مميزا ليكون اول بلوغه مؤمنا مصدقا بالنبوة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 166

…

______________________________

و الا لزم عدم وجوب الايمان عليه اول البلوغ،

و يجب تعلم الصبي احكام العبادة الواجبة عليه اول البلوغ إذا لم يتمكن منه في وقته لو ترك التعلم قبل البلوغ.

و في كلامه موقعان للنظر يظهر ببيان ما هو الحق في المقام.

و تفصيله، ان ترك التعلم قبل وقت الواجب أو شرطه يكون علي اقسام.

احدها: ما لو تمكن المكلف مع تركه من تعلم الواجب بعد ذلك، و الامتثال العلمي التفصيلي، كما لو ترك تعلم مسائل الحج قبل زمان وجوبه مع كونه متمكنا من تعلم احكامه تدريجا من الوقت الذي يحرم فيه الي آخر اعمال الحج، و من الضروري انه لا وجه للقول بوجوب التعلم قبل دخول الوقت حينئذ علي القول بعدم كون وجوبه نفسيا، نعم بعد دخول الوقت لا يجوز له تركه مع عدم امكان الامتثال الاجمالي.

و يلحق بهذا القسم الثاني، و هو ما لو فرض انه لو ترك التعلم قبل الوقت لما تمكن من الامتثال العلمي التفصيلي، الا انه كان متمكنا من الامتثال العلمي الاجمالي، كما لو دار امر الواجب بين المتباينين كالقصر و الاتمام و كان بحيث لو ترك التعلم قبل الوقت لما تمكن من تمييز الواجب عن غيره بعده، و لكنه كان متمكنا من الاحتياط، و كما لو لم يعلم بمقدار النفقة الواجبة عليه علي فرض الازدواج و لم يتمكن من معرفة ذلك بعده، و لكنه كان متمكنا من الاحتياط، بناء علي ما هو الحق من ان الامتثال الاجمالي انما هو في عرض الامتثال العلمي التفصيلي، فانه حينئذ لا وجه لوجوب التعلم قبل الازدواج.

و أما من حيث الامتثال في غير موارد دوران الامر بين المتباينين كما في المورد الثاني فقد يقال انه حيث يكون شاكا في التكليف فتجري البراءة عنه و ان تمكن

من الاحتياط فلا يجب عليه شي ء.

لكنه توهم فاسد إذ بعد حصول الشرط بما انه يحتمل التكليف، و لا محالة يحتمل العقاب علي مخالفته، و العقل مستقل بوجوب دفع الضرر الاخروي المحتمل. بمعني انه لو كان واجبا و لم يأت به أو كان حراما ففعل، و عاقبه المولي، يكون عقابه في محله فلا بد له من الاحتياط.

فان قيل انه ما المانع من جريان البراءة عن ذلك التكليف المحتمل، و يرفع احتمال العقاب بها، فيرتفع موضوع قاعدة وجوب دفع الضرر المحتمل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 167

…

______________________________

اجبنا عنه بان عدم جريان البراءة العقلية انما هو من جهة ان موضوعها عدم البيان،

و حيث ان بيان المولي، ليس بايصال التكليف الي العبيد باي نحو امكن، بل انما هو بجعل القانون، و وضعه في معرض الوصول، بحيث لو تفحصوا عنه لو صلوا إليه، فلا موضوع لها في المورد، و من لم يتفحص عنه مع التمكن منه قبل حصول الشرط لا يجري في حقه هذه القاعدة، فان شئت فاختبر ذلك من حال الموالي و العبيد العرفية فانه إذا ارسل المولي مكتوبا الي العبد، و عين فيه تكاليفه في الشهر القادم، و وصل المكتوب الي العبد و لكنه لم ينظر إليه حتي يعرف وظائفه، مستندا الي انه لا تجب المقدمة قبل وجوب ذيها، و بعد تحقق الشرط لم يتمكن من المراجعة إليه و تمكن من الاحتياط، و مع ذلك لم يحتط و ترك واجباته،

فهل يتوهم احد بانه ليس للمولي ان يعاقبه علي ذلك لقاعدة قبح العقاب بلا بيان، و الظاهر ان هذا من الوضوح بمكان.

و أما عدم جريان البراءة الشرعية: فلما حققناه في مبحث البراءة و الاشتغال من انها لا تجري في الشبهات

قبل الفحص مطلقا.

ثالثها: ان المكلف لو ترك التعلم قبل الوقت فكما لا يتمكن من الامتثال العلمي التفصيلي، كذلك لا يتمكن من الامتثال الاجمالي بعد الوقت، و يكون متمكنا من الاتيان بذات الواجب أي الامتثال الاحتمالي، كما إذا فرض ان الوقت ضيق لا يتمكن المكلف الا باتيان احدي الصلاتين، الجمعة أو الظهر، و القصر أو الاتمام، و في هذا القسم يجب التعلم لانه يحتمل ترك الواجب في ظرفه لو ترك التعلم قبل حصول الشرط و يكون احتمال ذلك مستندا الي ترك التعلم فيجب التعلم، لا للمقدمية.

و لا لما افاده الشيخ الاعظم رحمه الله، من ما دل علي وجوب المقدمة التي لو تركت قبل الوقت لما تمكن من امتثال الواجب في ظرفه كالسير الي الحج.

بل من باب وجوب دفع الضرر المحتمل حيث انه لاحتمال ترتب ترك الواجب علي ترك التعلم يحتمل العقاب علي المخالفة و لا مؤمن منه فيحكم العقل بوجوب الدفع، و هو لا يمكن الا بالتعلم قبل الوقت.

رابعها: ما لو كان ترك التعلم قبل الوقت موجبا لترك الواجب في ظرفه، اما للغفلة عن التكليف، أو لعدم التمكن من امتثاله، و الاول كثيرا ما يتفق في المعاملات فانه إذا لم يتعلم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 168

…

______________________________

احكام المعاملات و لم يميز الصحيحة عن الفاسدة فاوقع المعاملة فاسدة في الخارج و تحقق الانتقال في نظره فلا محالة يتصرف فيما يراه منتقلا إليه غافلا عن حرمته، و الثاني كثيرا ما يتفق في العبادات كالصلاة حيث انها مركبة من عدة اجزاء و شرائط، و معلوم ان تعلمها يحتاج الي مدة من الزمن لا سيما لمن لا يحسن اللغة العربية.

و في هذا القسم يجب التعلم قبل الوقت، لما افاده الشيخ الاعظم

رحمه الله و هو الملاك الذي لاجله يبني علي وجوب المقدمة، الموجب تركها فوت الواجب في ظرفه.

و بذلك يظهر ان ايراد المحقق النائيني، في غير محله.

كما ان ما افاده من ان وجوب التعلم ثابت حتي فيما قبل البلوغ بالتقريب المتقدم.

يرده ما دل علي رفع القلم عن الصبي، فانه يشهد بعدم الوجوب، و لم يظهر وجه اختصاص هذا الحكم الطريقي بعدم شمول دليل الرفع له، سوي ما قيل.

من ان وجوب التعلم عقلي، و حديث الرفع لا يصلح لرفعه.

و هو مردود بانه بعد ورود التعبد من الشارع بانه لا شي ء علي الصبي من ناحية مخالفة الاحكام الشرعية لا يحكم العقل بوجوب التعلم، فان شئت قلت، انه يرتفع موضوع الحكم العقلي بتعبد الشارع، فلا يلزم من ذلك التخصيص في الحكم العقلي، كي يقال انه ممتنع.

و قد حكم الشيخ الاعظم رحمه الله في رسالته العملية بفسق تارك تعلم مسائل الشك و السهو فيما يبتلي به عامة المكلفين.

و اورد عليه المحقق النائيني رحمه الله، بان ذلك يبتني علي احد امور. 1- اختيار مذهب المحقق الاردبيلي من كون وجوب التعلم نفسيا موجبا للعقاب. 2- كون التجري موجبا للفسق و ان لم يوجب العقاب. 3- الفرق بين مسائل الشك و السهو و بين غيرها، من جهة قضاء العادة باستلزام ترك التعلم فيما يكثر الابتلاء به، لمخالفة الواقع، و الاول لم يلتزم هو قدس سره به، و أما الثاني فالالتزام به بعيد، و أما الثالث فالالتزام به ابعد بعد فرض كون الوجوب طريقيا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 169

…

______________________________

و يمكن ان يقال انه علي القول بان العدالة هي الملكة الباعثة للاتيان بالواجبات و ترك المحرمات يتم ما افاده الشيخ لكشف التجري عن عدم وجود

الملكة في النفس و ان لم يكن الفعل حراما.

وجه في مقام التوجيه، ثمّ ان التفقه في مسائل التجارة لما كان مطلوبا للتخلص عن المعاملات الفاسدة التي أهمها الربا، الجامعة بين اكل المال بالباطل و ارتكاب الموبقة الكذائية، لم يعتبر فيه كونه عن اجتهاد. بل يكفي فيه التقليد الصحيح، فلا تعارض بين أدلة التفقه هنا، و أدلة تحصيل المعاش، نعم ربما اورد في هذا المقام و ان كان خارجا عنه التعارض بين ادلة طلب مطلق العلم الشامل لمعرفة مسائل العبادات، و انواع المعاملات المتوقف علي الاجتهاد، و بين أدلة طلب الاكتساب و الاشتغال في تحصيل المال لأجل الإنفاق علي من ينبغي ان ينفق عليه، و ترك إلقاء كله علي الناس الموجب لاستحقاق اللعن، فإن الأخبار من الطرفين كثيرة يكفي في طلب الاكتساب ما ورد من: أنه أوحي الله تعالي الي داود (علي نبينا و آله و عليه السلام): يا داود إنك نعم العبد لو لا أنك تأكل من بيت المال و لا تعمل بيدك شيئا. فبكي عليه السلام أربعين صباحا ثمّ الان الله تعالي له الحديد، و كان يعمل كل يوم درعا و يبيعه بألف درهم،

فعمل ثلاثمائة و ستين درعا فباعها و استغني عن بيت المال، الحديث.

______________________________

و ما نحن فيه من هذا القبيل: فان موضوع حكم العقل هو الضرر المحتمل، و المطلوب بالاستصحاب ليس هو اثبات وجوب الدفع، بل المثبت بالاستصحاب عدم العقاب،

و الضرر، و به يرتفع موضوع وجوب الدفع.

و علي الجملة كما انه يصح رفع موضوع قبح العقاب بلا بيان باستصحاب الوجوب،

كذلك يصح رفع موضوع وجوب دفع الضرر المحتمل بالاستصحاب المذكور و لا محذور في ذلك.

و لكن يمكن الاستدلال لوجوب الدفع، و عدم جريان الاصل المذكور بوجهين.

1- العلم الاجمالي بجملة من الاحكام الشرعية

في ظرفها و هذا العلم الاجمالي مانع عن اجراء الاصل المذكور في كل ما هو من اطراف العلم الاجمالي.

2- اطلاق ما دل علي وجوب التعلم: إذ لو اختص ذلك بموارد العلم أو الاطمينان بالابتلاء لم يبق تحت تلك الادلة الا موارد نادرة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 171

احسن النية، و أخلص القربة، و عندي في ذلك من الوقائع ما لو جمعته ما لا

يعلمه إلا الله من حسن صنع الله تعالي و جمل ما اشتغلت بالعلم و هو مبادي عشر الثلاثين و تسعمائة الي يومنا هذا و هو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث و خمسين و تسعمائة.

و بالجملة ليس الخبر كالعيان، و روي شيخنا المقدم محمد بن يعقوب الكليني قدس سره بإسناده الي الحسين بن علوان قال: كنا في مجلس نطلب فيه العلم، و قد نفدت نفقتي في بعض الاسفار، فقال لي بعض اصحابي: من تؤمل لما قد نزل بك؟

فقلت: فلانا، فقال إذا و الله لا تسعف بحاجتك و لا تبلغ املك و لا تنجح طلبتك،

قلت: و ما علمك رحمك الله قال: ان ابا عبد الله حدثني انه قرأ في بعض كتبه ان الله تبارك و تعالي يقول و عزتي و جلالي و مجدي و ارتفاع مكاني علي عرشي لاقطعن امل كل مؤمل غيري باليأس و لأكسونه ثوب المذلة عند الناس و لأنحينّه من قربي و لأبعدنه من و صلي أ يؤمل غيري في الشدائد و الشدائد بيدي و يرجو غيري و يقرع باب غيري و بيدي مفاتيح الابواب و هي مغلقة و بابي مفتوح لمن دعاني فمن ذا الذي املني لنوائبه فقطعته دونها، و من ذا الذي رجاني لعظيمة فقطعت رجاءه مني

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 172

جعلت آمال عبادي عندي محفوظة، فلم يرضوا بحفظي، و ملأت سماواتي ممن لا يمل من تسبيحي، و امرتهم ان لا يغلقوا الأبواب بيني و بين عبادي فلم يثقوا، بقولي أ لم يعلم من طرقته نائبة من نوائبي انه لا يملك كشفها احد غيري الا من بعد

اذني، فما لي اراه لاهيا عني اعطيته بجودي ما لم يسألني، ثمّ انتزعته منه فلم يسألني رده و سأل غيري، أ فتراني أبدأ بالعطايا قبل المسألة؟ ثمّ اسأل فلا اجيب سائلي أ بخيل انا فيبخلني عندي أو ليس الجود و الكرم لي، أو ليس العفو و الرحمة بيدي؟ أو ليس انا محل الآمال؟ فمن يقطعها دوني؟ أ فلا يستحا المؤملون ان يؤملوا غيري؟ فلو ان اهل سماواتي و اهل ارضي أملوا جميعا، ثمّ اعطيت كل واحد منهم مثل ما امل الجميع ما انتقص من ملكي مثل عضو ذرة، و كيف ينقص ملك انا قيمه، فيا بؤسا للقانطين من رحمتي، و يا بؤساً لمن عصاني و لم يراقبني، انتهي الحديث الشريف و انتهي كلام شيخنا الشهيد رحمه الله.

قال في الحدائق و يدل علي ذلك بأصرح دلالة ما رواه في الكافي بإسناده إلي أبي إسحاق السبيعي عمن حدثه قال سمعت امير المؤمنين عليه السلام يقول: ايها الناس ان كمال الدين طلب العلم و العمل به، الا و ان طلب العلم أوجب عليكم من طلب المال،

ان المال مقسوم مضمون لكم قد قسمه عادل بينكم و ضمنه لكم، و سيفي لكم، و العلم مخزون عند اهله، و قد امرتم بطلبه من اهله فاطلبوه، الخبر.

قال: و يؤكده ما رواه في الكافي بسنده عن ابي جعفر عليه السلام قال: قال رسول الله صلي الله عليه و آله يقول الله عز و جل و عزتي و جلالي و كبريائي و نوري.

و عظمتي و علوي و ارتفاع مكاني لا يؤثر عبد هواي علي هواه إلا استحفظته ملائكتي و كفلت السموات و الأرضين رزقه و كنت له من وراء تجارة كل تاجر فتأتيه الدنيا

و هي راغمة. الحديث. انتهي كلامه و انت خبير بأن ما ذكره من كلام الشهيد رحمه الله و ما ذكره من الحديث القدسي لا ارتباط له بما ذكر من دفع التنافي بين ادلة الطرفين لأن ما ذكر من التوكل علي الله و عدم ربط القلب لغيره لا ينافي الاشتغال بالاكتساب، و لذا كان امير المؤمنين (صلوات الله عليه و علي أخيه و زوجته و ولديه و ذريته) جامعا بين أعلي مراتب التوكل، و اشد مشاق الاكتساب:

و هو الاستقاء لحائط اليهودي، و ليس الشهيد ايضا في مقام ان طلب

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 173

العلم افضل من التكسب، و ان كان افضل، بل في مقام ان طالب العلم إذا اشتغل بتحصيل العلم فليكن منقطعا عن الاسباب الظاهرة الموجودة غالبا لطلاب العلوم من الوظائف المستمرة من السلاطين. و الحاصلة من الموقوفات للمدارس و اهل العلم؟ و الموجودة الحاصلة غالبا للعلماء و المشتغلين من معاشرة السلطان و اتباعه و المراودة مع التجار و الاغنياء و العلماء الذين لا ينتفع منهم الا بما في ايديهم من وجوه الزكوات ورد المظالم و الاخماس و شبه ذلك، كما كان متعارفا في ذلك الزمان بل في كل زمان فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سببا للمعيشة من الجهات التي ذكرناها.

و بالجملة، فلا شهادة فيما ذكر من كلام الشهيد رحمه الله من اوله الي آخره، و ما اضاف إليه من الروايات في الجمع المذكور اعني تخصيص ادلة طلب الحلال بغير طالب العلم. ثمّ انه لا إشكال في ان كل من طلب العلم و طلب الرزق ينقسم الي الاحكام الاربعة أو الخمسة. و لا ريب ان المستحب من احدهما لا يزاحم الواجب و لا الواجب الكفائي

الواجب العيني، و لا إشكال ايضا في ان الأهم من الواجبين المعينين مقدم علي غيره، و كذا الحكم في الواجبين الكفائيين مع ظن قيام الغير به،

و قد يكون كسب الكاسب مقدمة لاشتغال غيره بالعلم، فيجب أو يستحب مقدمة.

بقي الكلام في المستحب من الامرين عند فرض عدم امكان الجمع بينهما.

و لا ريب في تفاوت الحكم بالترجيح باختلاف الفوائد المرتبة علي الامرين فرب من لا يحصل له باشتغاله بالعلم الا شي ء قليل لا يترتب عليه كثير فائدة، و يترتب علي اشتغاله بالتجارة فوائد كثيرة، منها تكفل احوال المشتغلين من ماله أو مال اقرانه من التجار المخالطين معه، علي وجه الصلة أو الصدقة الواجبة و المستحبة فيحصل بذلك ثواب الصدقة و ثواب الإعانة الواجبة أو المستحبة علي تحصيل العلم، و رب من يحصل بالاشتغال مرتبة عالية من العلم يحيي بها فنون علم الدين، فلا يحصل له من كسبه إلا قليل من الرزق فإنه لا إشكال في ان اشتغاله بالعلم و الأكل من وجوه الصدقات أرجح و ما ذكر من حديث داود (علي نبينا و آله و عليه السلام) فإنما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالكسب لشي ء من وظائف النبوة و الرئاسة العلمية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 174

و بالجملة فطلب كل من العلم و الرزق إذا لوحظ المستحب منها من حيث النفع العائد الي نفس الطالب كان طلب العلم ارجح، و إذا لوحظ من جهة النفع الواصل الي الغير كان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل، فثبت من ذلك كله ان تزاحم هذين المستحبين كتزاحم سائر المستحبات المتنافية، كالاشتغال بالاكتساب أو طلب العلم الغير الواجبين مع المسير الي الحج المستحب أو الي مشاهد الأئمة عليهم السلام، أو مع السعي في قضاء

حوائج الاخوان الذي لا يجامع طلب العلم أو المال الحلال الي غير ذلك، مما لا يحصي.

______________________________

و أما المورد الثاني، فافاد المصنف ان وجوب التعلم في غير باب المعاملات يكون عقليا محضا و قد تقدم ما يمكن ان يستدل له و نقده و أما في باب المعاملات فهو شرعي: لنهي الشارع عن التصرف مع الجهل بصحة المعاملة: لأصالة عدم الانتقال و فيه اولا ان الاصل في العبادات ايضا هو الاحتياط لاختصاص ادلة البراءة بالشبهات قبل الفحص و ان قيل: ان اصالة الاحتياط لا تجري مع الغفلة اجبنا عنه بان اصالة عدم الانتقال ايضا توجب تنجز الواقع و عدم جواز التصرف في الاموال المكتسبة و لا تدل علي وجوب معرفة احكام المعاملات و أما الثالث فمحصل القول فيه انه إذا لم يمكن الجمع بين تعلم المسائل الواجب و كسب المعيشة إذا كان واجبا- فايهما يقدم و لقد اطال المصنف رحمه الله تبعا للحدائق الكلام في المقام و الحق انهما من قبيل الواجبين المتزاحمين فلا بد من ملاحظة الخصوصيات و الموارد و الفوائد المترتبة علي كل منهما و ترجيح الاهم من كل منهما علي الآخر و ليس ذلك تحت ضابط واحد فالمتعين ملاحظة كل مورد ثمّ الحكم بالتقديم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 175

اكثر علمائنا و ليس حراما اجماعا و مستند التحريم ظواهر الاخبار. (2)

منها ما عن منهال القصاب، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام لا تلق، فإن رسول الله صلي الله عليه و آله نهي عن التلقي قلت: و ما حدا لتلقي قال عليه السلام ما دون غدوة أو روحة قلت و كم الغدوة و الروحة، قال: اربعة فراسخ، قال ابن ابي عمير، و ما فوق ذلك فليس بتلق

______________________________

حرمة تلقي الركبان

(1) قوله لا خلاف في مرجوحية تلقي الركبان بالشروط الآتية تنقيح القول في المسألة بالبحث في مقامين الأول: في اصل الحكم الثاني: في الخصوصيات المعتبرة فيه اما الاول ففيه قولان بعد الاتفاق ظاهر اعلي المرجوحية فعن التقي و الفاضل و الحلي و العلامة و غيرهم الحرمة- و عن الاكثر الكراهة.

(2) و مستند الحكم جملة من النصوص «1» الظاهرة في التحريم المذكور في المتن جملة منها و اورد علي الاستدلال بها للحرمة- بوجوه احدها ضعف السند- بدعوي- ان جميع تلك النصوص سبعة خمسة منها تنتهي اسنادها الي منهال القصاب و هو مجهول و واحد منها رواية عمر بن شمر الضعيف عن عروة ابن عبد الله المجهول- و السابع مرسل و فيه ان في طريقين من روايات منهال من هو من اصحاب الاجماع فان في طريق

______________________________

(1) الوسائل- باب 36- من ابواب آداب التجارة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 176

و في خبر عروة لا يتلقي احدكم تجارة خارجا من المصر، و لا يبيع حاضر لباد و المسلمون يرزق الله بعضهم من بعض.

و في رواية اخري لا تلق و لا تشتر ما يتلقي و لا تأكل منه.

و ظاهر النهي عن الأكل كونه لفساد المعاملة، فيكون اكلا بالباطل، و لم يقل به

إلا الإسكافي.

و عن ظاهر المنتهي الاتفاق علي خلافه، فيكون الرواية مع ضعفها مخالفة لعمل الاصحاب (1) فيقصر عن افادة الحرمة و الفساد، نعم لا بأس بحملها علي الكراهة لو وجد القول بكراهة الأكل مما يشتري من الملتقي، و لا بأس به حسما لمادة التلقي، و مما ذكرنا يعلم ان النهي في سائر الاخبار ايضا محمول علي الكراهة،

لموافقته للاصل (2) مع ضعف الخبر

______________________________

احدهما ابن ابي عمير و في طريق الآخر ابن محبوب فلا مورد للمناقشة فيها من حيث السند.

(1) ثانيها اعراض المشهور عنها و فيه اولا: ان جماعة افتوا بالحرمة و ثانيا ان الاعراض الموهن هو الاعراض عن الخبر سند الا دلالة و الاصحاب عملوا بهذه النصوص فانهم حكموا بالمرجوحية و افتائهم بالكراهة لا يكون حجة علينا

(2) ثالثها: موافقة القول بالكراهة للاصل و مخالفة القول بالحرمة له و فيه: ان الاصل لا يقاوم الدليل و مع وجوده يرتفع موضوع الاصل بالورود أو الحكومة مع ان القول بالكراهة ايضا مخالف للاصل، و عدم الحرمة و ان كان موافقا له الا انه لا يثبت به الكراهة رابعها: كون الروايات موافقة للعامة و فيه: ان مخالفة العامة من مرجحات احدي الحجتين علي الاخري بعد فقد جملة من المرجحات لا من مميزات الحجة عن اللاحجة و بالجملة: موافقة العامة من حيث هي ليست من الموهنات خامسها: ان النهي و ان كان ظاهرا في نفسه في الحرمة الا ان النهي عن التلقي من جهة وقوعه في سياق النهي عن اكل المتلقي بقوله لا تأكل منه و قوله لا تأكل من لحم ما تلتقي

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 177

و مخالفته للمشهور. ثمّ ان حد التلقي أربعة فراسخ، (1) كما في كلام بعض.

و

الظاهر ان مرادهم خروج الحد عن المحدود، (2) لأن الظاهر زوال المرجوحية إذا كان اربعة فراسخ. و قد تبعوا بذلك مرسلة الفقيه.

و روي ان حد التلقي روحة فإذا بلغ إلي أربعة فراسخ فهو جلب، فإن الجمع بين صدرها و ذيلها لا يكون الا بارادة خروج الحد عن المحدود، كما ان ما في الرواية السابقة ان حده ما دون غدوة أو روحة محمول علي دخول الحد في المحدود، لكن قال في المنتهي حد علمائنا التلقي بأربعة فراسخ، فكر فكرهوا الي ذلك الحد، فإن زاد علي ذلك كان تجارة و جلبا و هو ظاهر لأنه بمضيه و رجوعه يكون مسافرا،

و يجب عليه القصر فيكون سفرا حقيقيا، إلي ان قال و لا يعرف بين علمائنا خلافا فيه انتهي.

______________________________

الذي لم يرد منه الحرمة يقينا لعدم فساد المعاملة يحمل علي الكراهة و اجيب عنه بان الحرمة كما يمكن ان تكون منبعثة عن فساد المعاملة باعتبار ان اكل مال الغير بلا سبب شرعي حرام كذلك يمكن ان تكون منبعثة عن مصلحة في نفس ترك الاكل و حسم مادة التلقي المحرم.

بل الظاهر ان الاكل حرام من حيث انه اكل لما تلقي لا من حيث انه مال الغير و فيه: ان الظاهر منه كون النهي عنه من جهة كونه مال الغير فمع صرفه عن ظاهره لا وجه لحمله علي ما ذكر فتأمل و الاولي في الجواب ان يقال ان النواهي المتعددة الواقعة في سياق واحد لو حمل احدها علي الكراهة للدليل علي عدم حرمة متعلقه لا وجه لحمل غيره عليها بناء علي ما حققناه في محله من ان الحرمة و الكراهة خارجتان عن حريم الموضوع له و المستعمل فيه و انما تنتزعان من

الترخيص في فعل ما تعلق النهي به و عدمه فتحصل ان الاظهر هو القول بالحرمة.

و أما المقام الثاني فالكلام فيه يقع في جهات الاولي في حد التلقي.

(1) لا كلام في ان حده اربعة فراسخ، انما الكلام في دخول الحد في المحدود و خروجه عنه.

(2) قال المصنف و الظاهر ان مرادهم خروج الحد عن المحدود

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 178

و التعليل بحصول السفر الحقيقي يدل علي مسامحة في التعبير، و لعل الوجه في التحديد بالاربعة ان الوصول الي الأربعة بلا زيادة و نقيصة نادر، فلا يصلح ان يكون ضابطا لرفع الكراهة إذ لا يقال انه وصل الي الاربعة الا إذا تجاوز عنها و لو يسيرا.

فالظاهر انه لا إشكال في اصل الحكم و ان وقع اختلاف في التعبير في النصوص و الفتاوي ثمّ انه لا إشكال في اعتبار القصد، (1) إذ بدونه لا يصدق عنوان التلقي، فلو تلقي الركب في طريقه ذاهبا أو جائيا لم يكره المعاملة معهم. و كذا في اعتبار قصد المعاملة من المتلقي فلا يكره لغرض آخر و لو اتفقت المعاملة.

______________________________

مقتضي- خبر ابن ابي عمير- قلت و ما حد التلقي قال ما دون غدوة أو روحة قلت و كم الغدوة و الروحة قال اربعة فراسخ «1» هو الثاني و مقتضي خبر ابن محبوب قال قلت له ما حد التلقي قال روحة «2» في بادئ النظر هو الاول و لكن بما ان للحد معنيين- احدهما- ما ينتهي به الشي ء- و الآخر- ما ينتهي عنده الشي ء- فالحد في الخبر الاول يحمل علي المعني الاول فان الحد بذلك المعني داخل في المحدود- و هو في الخبر الثاني يحمل علي المعني الثاني فانه بذلك المعني خارج عنه- فالجمع

بين الخبرين يقتضي البناء علي الخروج- و الذي يسهل الخطب ان الوصول الي الاربعة بلا زيادة و لا نقيصة نادر جدا- الثانية: في اعتبار القصد و عدمه.

(1) قال المصنف ثمّ انه لا إشكال في اعتبار القصد و استدل رحمه الله لاعتباره بعدم صدق عنوان التلقي بدونه و اورد عليه المحقق الايرواني رحمة الله بان عنوان التلقي ليس منهيا عنه بالنهي النفسي فانه ليس بمرجوح قطعا بل المرجوح السبق الي الاشتراء ممن قصد البلد بمتاعه

______________________________

(1) الوسائل باب 36 من ابواب التجارة حديث 1.

(2) نفس المصدر حديث 4.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 179

قيل ظاهر التعليل في رواية عروة المتقدمة اعتبار جهل الركب بسعر البلد (1)

و فيه انه مبني علي عدم اختصاص القيد بالحكم الاخير، فيحتمل ان يكون العلة في كراهة التلقي مسامحة الركب في الميزان بما لا يتسامح به المتلقي، أو مظنة حبس المتلقين ما اشتروه أو ادخاره عن اعين الناس و بيعه تدريجا، بخلاف ما إذا اتي الركب و طرحوا امتعتهم في الخانات و الاسواق، فإن له اثرا بينا في امتلاء اعين الناس خصوصا الفقراء وقت الغلاء إذا اتي بالطعام، و كيف كان فاشتراط الكراهة بجهلهم بسعر البلد محل مناقشة، ثمّ انه لا فرق بين اخذ المتلقي بصيغة البيع أو الصلح أو غيرهما. نعم لا بأس باستيهابهم و لو باهداء شي ء إليهم

______________________________

و عليه فنفس هذه المعاملة مرجوحة و لو لم يتلق اصلا و فيه: ان التلقي للاشتراء بنفسه منهي عنه و الظاهر مرجوحيته ايضا كيف و قد جمع في النصوص بين النهي عنه و النهي عن الاشتراء و الحق ان يقال ان المنهي عنه هو التلقي للاشتراء فإذا لم يكن من قصده التلقي اصلا أو كان

و لم يكن للاشتراء لا يكون ذلك مرجوحا و أما الاشتراء فحيث ان الظاهر من الخبر مرجوحية الاشتراء إذا كان مع التلقي المرجوح لا مطلقا- فلا يكون مرجوحا إذا لم يكن التلقي عن قصد فالاظهر اعتباره الثالثة: في اعتبار جهل الركب بسعر البلد.

(1) قيل ظاهر التعليل في رواية عروة المتقدمة اعتبار جهل الركب بسعر البلد.

هذا التعليل وقع في خبرين احدهما: خبر عروة عن الامام الباقر عليه السلام عن رسول الله صلي الله عليه و آله لا يتلقي احدكم تجارة خارجا عن المصر و لا يبيع حاضر لباد و المسلمون يرزق الله بعضهم من بعض «1»

ثانيهما: ما عن الشيخ بسنده عن جابر عن رسول الله صلي الله عليه و آله لا يبيع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض «2»

______________________________

(1) اورد صاحب الوسائل صدره في الوسائل- باب 36- من ابواب آداب التجارة حديث- و ذيله في- باب 37- منها

حديث 1.

(2) الوسائل- باب 37- من ابواب آداب التجارة حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 180

و لو تلقاهم لمعاملات اخر غير شراء متاعهم فظاهر الروايات عدم المرجوحية، (1) نعم لو جعلنا المناط ما يقرب من قوله عليه السلام: المسلمون يرزق الله بعضهم من بعض. قوي سراية الحكم الي بيع شي ء منهم و ايجارهم المساكن و الخانات، كما انه إذا جعلنا المناط في الكراهة كراهة غبن الجاهل، كما يدل عليه النبوي العامي: لا تلقوا الجلب فمن تلقاه و اشتري منه فإذا اتي السوق فهو بالخيار قوي سراية الحكم الي كل معاملة يوجب غبنهم كالبيع و الشراء منهم متلقيا، و شبه ذلك، لكن الاظهر هو الاول

______________________________

و قد استدل العلامة رحمه الله به و استنده الي غير واحد علي

اعتبار الجهل و يرد عليه ان الظاهر و لا أقل من المحتمل كونه علة لحكم بيع الحضري للبدوي و المناسب ايضا ذلك فانه إذا لم يصر الحاضر وكيلا للبادي في البيع يشتريه المشتري باقل فيرتزق منه فتدبر مع ان كونه من قبيل العلة المعممة و المخصصة غير ثابت- فالاظهر هو التعميم- لإطلاق الروايات و عدم معلومية علة الحكم و لعلها شي ء موجود في فرض العلم.

الرابعة: في انه هل يختص الحكم بالتلقي للاشتراء ام يعم التلقي للبيع منهم أو لمعاملات اخر غير شراء متاعهم ففي المتن.

(1) و لو تلقاهم لمعاملات اخر … فظاهر الروايات عدم المرجوحية وجه الظهور مع اطلاق قوله عليه السلام في خبر منهال القصاب عن ابي عبد الله عليه السلام لا تلق فان رسول الله صلي الله عليه و آله نهي عن التلقي «1» هو ورودا لإطلاق مورد الغالب المتعارف و هو التلقي للاشتراء كما هو مفاد ساير النصوص و به يظهر حال قوله صلي الله عليه و آله لا يتلقي احدكم تجارة خارجا عن المصر «2» مع ان الصدوق رواه هكذا و لا يتلقي احدكم طعاما- و هو ظاهر في التلقي لاشتراء الطعام.

______________________________

(1) الوسائل- باب 36- من ابواب آداب التجارة حديث 1.

(2) نفس المصدر حديث 5.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 181

و كيف كان فإذا فرض جهلهم بالسعر فثبت لهم الغبن الفاحش كان لهم الخيار. (1) و قد يحكي عن الحلي ثبوت الخيار و ان لم يكن غبن، و لعله لإطلاق النبوي المتقدم (2) المحمول علي صورة تبين الغبن بدخول السوق و الاطلاع علي القيمة، و اختلفوا في كون هذا الخيار علي الفور أو التراخي علي قولين سيجي ء ذكر الاقوي منهما في مسألة

خيار الغبن انشاء الله.

مقدارا مساويا لما يدفع إلي غيره أو انقص أو أزيد، و لا إشكال في الجواز حينئذ (3) إلا انه قد يشكل الأمر فيما لو اختلف مقدار المدفوع، الي الأصناف المختلفة، كان عين للمجتهدين مقدارا، و للمشتغلين مقدارا، و اعتقده الدافع بعنوان يخالف معتقد المدفوع إليه (4)

______________________________

كيفية صرف المال المدفوع للصرف في قبيل

(1) قوله إذا دفع انسان الي غيره مالا ليصرفه في قبيل يكون المدفوع إليه منهم لا يخفي انه تارة يدفع المال إليه من جهة كونه ولي الامر كدفع سهم الامام عليه السلام الي الحاكم الشرعي بما انه نائب الامام عليه السلام و اخري يدفع إليه ليكون وكيلا عن الدافع في صرفه في قبيل لا كلام في جواز اخذ المدفوع إليه من ذلك المال في الصورة الاولي و انما الكلام في الصورة الثانية.

و في تلك الصورة- فروض.

(2) احدها: ان يظهر قرينة علي عدم رضاه بالاخذ منه لا إشكال في عدم جواز الاخذ في هذا الفرض.

(3) ثانيها: ان يظهر قرينة علي جواز اخذه منه لا إشكال في جواز الاخذ حينئذ.

(4) انما الاشكال: فيما إذا اختلف مقدار المدفوع الي الاصناف المختلفة كان عين للمجتهدين مقدار أو لغيرهم مقدارا اقل منه و اعتقد انه من المجتهدين، و الدافع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 183

و التحقيق هنا مراعاة معتقد المدفوع إليه ان كان عنوان الصنف علي وجه الموضوعية (1) كأن يقول ادفع إلي كل مشتغل كذا، و إلي كل مجتهد كذا و خذ انت ما يخصك. و ان كان علي وجه الداعي بأن كان عنوان الصنف داعيا إلي تعيين ذلك المقدار، كان المتبع اعتقاد الدافع لأن الداعي إنما يتفرع علي الاعتقاد لا الواقع.

الثالثة: ان لا يقوم قرينة علي احد الامرين،

و يطلق المتكلم (2) و قد اختلف فيه كلماتهم بل كلمات واحد منهم، فالمحكي عن وكالة المبسوط، و زكاة السرائر،

و مكاسب النافع، و كشف الرموز، و المختلف، و التذكرة، و جامع المقاصد: تحريم الأخذ مطلقا.

و عن النهاية و مكاسب السرائر و الشرائع، و التحرير، و الارشاد، و المسالك و الكفاية: انه يجوز له الاخذ منه ان اطلق من دون زيادة علي غيره. و نسبه في الدروس الي الأكثر. و في الحدائق إلي المشهور و في المسالك هكذا شرط كل من سوغ له الأخذ.

و عن نهاية الاحكام و التنقيح و المهذب البارع و المقنعة: الاقتصار علي نقل القولين، و عن المهذب البارع: حكاية التفصيل بالجواز ان كان الصيغة بلفظ ضعه فيهم، أو ما ادي معناه، و المنع ان كانت بلفظ: ادفعه، و عن التنقيح عن بعض الفضلاء:

انه ان قال هو للفقراء جاز

______________________________

يعتقد عدم كونه منهم ففي المتن ما حاصله.

(1) انه ان كان عنوان الصنف علي وجه الموضوعية يراعي معتقد المدفوع إليه و ان كان ذلك العنوان داعيا الي تعيين ذلك المقدار كان المتبع اعتقاد الدافع و فيه ان العنوان في الافعال الخارجية المتعلقة بالاشخاص كالاقتداء و البيع و الرضا

و نحو تلكم يكون داعيا و لا معني لكونه موضوعا و الرضا و ان كان يتعلق بالعنوان الكلي الا انه من حيث كونه مرآة و طريقا الي الافراد و عليه فلا محالة يكون المناط اعتقاد الدافع فانه إذا عين مقدارا للمجتهدين و كان يعتقد عدم كون المدفوع إليه مجتهدا لا يكون راضيا باخذه ذلك المقدار.

(2) ثالثها: ان لا يقوم قرينة علي احد الامرين و قد اختلفت فيه كلماتهم لاحظ المتن.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 184

و ان قال اعطه

للفقراء، فإن علم فقره لم يجز إذ لو اراده لخصه، و ان لم يعلم جاز احتج القائل بالتحريم مضافا الي ظهور اللفظ في مغايرة المأمور بالدفع للمدفوع إليهم، (1) المؤيد بما قالوه فيمن وكلته امرأة ان يزوجها من شخص فزوجها من نفسه أو وكله في شراء شي ء فاعطاه من عنده بصحيحة ابن الحجاج المسندة في التحرير الي مولانا الصادق عليه السلام و ان اضمرت في غيره، قال: سألته عن رجل اعطاه رجلا مالا ليصرفه في محاويج أو في مساكين، و هو يحتاج أ يأخذ منه لنفسه؟ و لا يعلمه هو، قال: لا يأخذ شيئا حتي يأذن له صاحبه و احتج المجوزون بأن العنوان المدفوع إليه شامل له و الفرض الدفع الي هذا العنوان من غير ملاحظة لخصوصية الغير و اللفظ و ان سلم عدم شموله له لغة الا ان المنساق عرفا صرفه الي كل من اتصف بهذا العنوان. فالعنوان موضوع لجواز الدفع يحمل عليه الجواز. نعم لو كان المدفوع إليهم اشخاصا خاصة. و كان الداعي علي الدفع اتصافهم بذلك الوصف لم يشمل المأمور، و الرواية معارضة بروايات أخر،

______________________________

فالمهم صرف عنان الكلام الي بيان المدرك و الكلام فيه يقع في موردين الاول: فيما يقتضيه القواعد و الاظهر انه الجواز مطلقا: فان ظاهر تعليق كل حكم علي موضوع ثبوته لجميع افراده فلو علق رضاه علي المجتهد كان مقتضاه جواز تصرف كل مجتهد بما هو مجتهد لا سيما مع احراز عدم خصوصية فرد في نظره فإذا كان المدفوع إليه يري نفسه مجتهدا جاز له التصرف.

(1) و أما ظهور الدفع في مغايرة الدافع و المدفوع إليه و الواضع و الموضوع فيه فلو سلم و اغمض عن اختصاصه ببعض الموارد

فهو لا يقاوم الظهور المشار إليه و علي ذلك فيجوز له التصرف فيه.

الثاني فيما يقتضيه النصوص الخاصة- و هي- طائفتان الاولي ما يدل علي عدم الجواز كمصحح «1» ابن الحجاج المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 84- من ابواب ما يكتب به حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 185

مثل ما عن الكافي الصحيح عن سعد بن يسار، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يعطي الزكاة يقسمه في اصحابه أ يأخذ منه شيئا؟ قال: نعم.

و عن الحسين بن عثمان في الصحيح أو الحسن بابن هاشم في رجل اعطي مالا يفرقه ممن يحل له، أ يأخذ شيئا لنفسه؟ و ان لم يسم له قال: يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطي غيره، و صحيحة ابن الحجاج قال: سألت أبا لحسن عليه السلام عن الرجل يعطي الرجل الدراهم يقسمها و يضعها في مواضعها و هو ممن يحل له الصدقة، قال: لا بأس ان يأخذ لنفسه كما يعطي غيره، و لا يجوز له ان يأخذ إذا امره ان يضعه في مواضع مسماة الا باذنه.

و الذي ينبغي ان يقال: اما من حيث دلالة اللفظ الدال علي الاذن في الدفع و الصرف فإن المتبع الظهور العرفي و ان كان ظاهرا بحسب الوضع اللغوي في غيره كما ان الظهور الخارجي الذي يستفاد من القرائن الخارجية مقدم علي الظهور العرفي الثابت للفظ المجرد عن تلك القرائن، ثمّ ان التعبد في حكم هذه المسألة لا يخلو عن بعد.

______________________________

الثانية: ما يدل علي الجواز.

كصحيح سعد بن يسار، «1» و حسن الحسين بن عثمان، «2» و صحيح ابن الحجاج «3»

المذكورة في المتن لاحظها و الجمع بينهما انما يكون باحد انحاء.

(1) اختصاص النصوص المجوزة بالمال الذي كون من

الحقوق الشرعية اما اختصاص الاول فواضح، و أما الثاني فلقوله يفرقه فيمن يحل له، و أما الثالث فلقوله و هو ممن يحل له الصدقة، و خبر المنع مختص بمال يكون للدافع.

(2) ان خبر المنع من جهة التعبير بالنكرة ظاهر في ارادة اشخاص معينين فلا يعارض الاخبار المجوزة.

(3) الجمع بحمل خبر المنع علي الكراهة و من المعلوم ان الاخير يتوقف علي عدم تمامية الاولين و عدم امكان الجمع بنحو آخر و الاظهر هو الثاني فإذا لا تدل الاخبار علي ما ينافي القواعد

______________________________

(1) الوسائل- باب 40- من ابواب المستحقين للزكاة حديث 1.

(2) نفس المصدر حديث 3.

(3) نفس المصدر حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 186

فالاولي حمل الأخبار المجوزة (1) علي ما إذا كان غرض المتكلم صرف المدفوع في العنوان المرسوم له من غير تعلق الغرض بخصوص فرد دون آخر، و حمل الصحيحة المانعة «السابقة» علي ما إذا لم يعلم الآمر بفقر المأمور فأمرها بالدفع الي مساكين علي وجه يكون المسكنة داعيا الي الدفع لا موضوعا، و لما لم يعلم المسكنة في المأمور لم يحصل داع علي الرضا بوصول شي ء من المال إليه، ثمّ علي تقدير المعارضة فالواجب الرجوع الي ظاهر اللفظ، (2) لأن الشك بعد تكافؤ الأخبار في الصارف الشرعي عن الظهور العرفي و لو لم يكن للفظ ظهور، فالواجب بعد التكافؤ الرجوع الي المنع (3) إذ لا يجوز التصرف في مال الغير الا باذن من المالك أو الشارع.

و فيه انه جمع تبرعي لا شاهد له.

(2) قوله ثمّ علي تقدير المعارضة فالواجب الرجوع الي ظاهر اللفظ و فيه انه علي تقدير المعارضة يتعين الجمع بحمل خبر المنع علي الكراهة لنصوصية الاخبار المجوزة في الجواز.

(3) قوله فالواجب بعد التكافؤ الرجوع الي المنع و فيه ان الواجب حينئذ الرجوع الي الاخبار العلاجية.

حرمة الاحتكار

(4) قوله مسألة احتكار الطعام و هو … لا خلاف في مرجوحيته في المسألة قولان، بناء علي ما هو الظاهر من ان مورد كلمات الفقهاء هو عدم وجود باذل الكفاية و أما بناء علي ان مورد كلماتهم هو الاعم ففي المسألة اقوال

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 187

و قد اختلف في حرمته فعن المبسوط و المقنعة و الحلبي في كتاب المكاسب و الشرائع و المختلف الكراهة و عن كتب الصدوق و الاستبصار و السرائر و القاضي و التذكرة و التحرير و الإيضاح و الدروس و جامع المقاصد و الروضة التحريم، و عن التنقيح و الميسية تقويته و هو الأقوي بشرط عدم باذل الكفاية لصحيحة سالم الحناط (1) قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام ما عملك؟ قلت: حناط و ربما قدمت علي نفاق و ربما قدمت علي كساد فحبست، قال: فما يقول من قبلك فيه قلت: يقولون يحتكر قال: يبيعه احد غيرك قلت: ما ابيع أنا من ألف جزء جزء قال: لا بأس إنما كان ذلك رجل من قريش يقال له حكيم بن حذام، و كان إذا دخل الطعام المدينة اشتراه كله فمر عليه النبي صلي الله عليه و آله فقال له يا حكيم بن حذام إياك ان تحتكر، فإن الظاهر منه ان علة عدم البأس وجود الباذل فلولاه حرم.

و صحيحة الحلبي عن

ابي عبد الله عليه السلام انه سئل عن الحكرة فقال انما الحكرة ان يشتري طعاما و ليس في المصر طعام غيره فتحتكره فإن كان في المصر طعاما غيره فلا بأس، ان تلتمس بسلعتك الفضل و زاد في الصحيحة المحكية عن الكافي و التهذيب قال و سألته عن الزيت، قال ان كان عند غيرك فلا بأس بامساكه، و عن امير المؤمنين عليه السلام

______________________________

الاول: ما هو الاشهر و هو كراهة الاحتكار الثاني: ما ذهب إليه جمع من الفقهاء و هو التحريم الثالث: ما ذهب إليه المصنف رحمه الله و هو التحريم مع عدم باذل الكفاية و الكراهة معه و كيف كان فقد استدل للحرمة مضافا الي وجوه اعتبارية.

بكثير من النصوص «1» و هي و ان كان بعضها ضعيف السند- و بعضها قاصر الدلالة من جهة تضمنه اللعن علي المحتكر الذي هو بمعني الابعاد الملائم مع الكراهة- أو وروده في مقام بيان موضوع الاحتكار المحكوم بالحرمة أو الكراهة الا ان: جملة منها صحيحة السند- ظاهرة الدلالة عليها.

(1) كصحيح «2» الحناط عن الامام الصادق عليه السلام المذكور في المتن.

______________________________

(1) الوسائل- باب 27 و 28- من ابواب آداب التجارة.

(2) الوسائل- باب 28- من ابواب آداب التجارة حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 188

في نهج البلاغة في كتابه الي مالك الاشتر فامنع من الاحتكار فإن رسول الله منع منه (1) و ليكن البيع بيعا سمحا في موازين عدل لا يجحف بالفريقين البائع و المبتاع، فمن قارف حكرة بعد نهيك اياه فنكل به و عاقب في غير اسراف.

و صحيحة الحلبي قال سألته عليه السلام عمن يحتكر الطعام و يتربص به هل يصلح ذلك؟ قال: ان كان الطعام كثيرا يسع الناس فلا بأس

به، و ان كان الطعام قليلا لا يسع الناس فإنه يكره أن يحتكر و ترك الناس ليس لهم طعام، فإن الكراهة في كلامهم عليهم السلام و ان كان يستعمل في المكروه و الحرام (2) إلا ان في تقييدها بصورة عدم باذل غيره مع ما دل علي كراهة الاحتكار مطلقا قرينة علي إرادة التحريم (3) و حمله علي تأكد الكراهة أيضا مخالف لظاهر يكره كما لا يخفي و ان شئت قلت: ان المراد بالبأس في الشرطية الأولي التحريم لأن الكراهة ثابتة في هذه الصورة أيضا فالشرطية الثانية كالمفهوم لها، و يؤيد التحريم ما عن المجالس بسنده عن ابي مريم الانصاري

______________________________

(1) و ما «1» في نهج البلاغة في كتابه عليه السلام الي مالك الاشتر فامنع من الاحتكار فان رسول الله صلي الله عليه و آله منع منه- و نحوهما غيرهما- و يؤيدها النصوص الاخر.

(2) و لا يعارضها صحيح «2» الحلبي المذكور في المتن فان الكراهة في اصطلاحهم عليهم السلام اعم من الكراهة المصطلحة و عليه فهو ايضا بمفهوم الشرط يدل علي التحريم فانه يدل علي ثبوت الباس مع عدم كثرة الطعام و هو ظاهر في التحريم و بما ذكرناه ظهر مدرك القول بالكراهة و ضعفه.

(3) و قد استدل المصنف رحمه الله لما اختاره بان جملة من النصوص متضمنة للنهي عن الاحتكار و ظاهر ذلك مرجوحيته مطلقا و ظاهر صحيح الحناط و صحيح الحلبي حرمته في صورة عدم باذل الكفاية اما الاول فلان الظاهر منه ان علة عدم الباس وجود الباذل فلولاه حرم و أما الثاني: فلانه قيد الحكم فيه بصورة عدم باذل غيره و هذا بواسطة ما دل علي

______________________________

(1) الوسائل- باب 28- من ابواب آداب التجارة حديث

13.

(2) نفس المصدر حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 189

عن ابي جعفر عليه السلام قال قال: رسول الله صلي الله عليه و آله أيما رجل اشتري طعاما فحبسه أربعين صباحا يريد به الغلاء للمسلمين، ثمّ باعه و تصدق بثمنه لم يكن كفارة لما صنع. و في السند بعض بني فضال، و الظاهر ان الرواية مأخوذة من كتبهم التي (1)

قال العسكري عليه السلام عند سؤاله عنها خذوا بما رووا و ذروا ما رأو ففيه دليل علي اعتبار ما في كتبهم فيستغني بذلك عن ملاحظة من قبلهم في السند، و قد ذكرنا ان هذا الحديث أولي بالدلالة علي عدم وجوب الفحص عما قبل هؤلاء من الإجماع الذي ادعاه الكشي علي تصحيح ما يصح عن جماعة و يؤيده أيضا ما عن الشيخ الجليل الشيخ ورام من أنه أرسل عن النبي صلي الله عليه و آله عن جبرائيل قال: أطلعت علي النار فرأيت في جهنم واديا فقلت يا مالك لمن هذا؟ قال لثلاثة: المحتكر، و المدمنين للخمر، و القوادين.

و مما يؤيد التحريم ما دل علي وجوب البيع عليه، فإن الزامه بذلك ظاهر في كون الحبس محرما إذ الإلزام علي ترك المكروه خلاف الظاهر و خلاف قاعدة سلطنة الناس علي اموالهم.

______________________________

كراهة الاحتكار مطلقا قرينة علي ارادة التحريم و فيه: ان الخبرين يقيدان جميع نصوص الاحتكار المتضمنة للنهي عنه سواء حمل النهي فيها علي الكراهة أو الحرمة فمورد الحكم صورة عدم وجود باذل غيره و الا فلا يكون الاحتكار مكروها و بذلك يظهر ما في قوله و ان شئت قلت الخ.

(1) قوله و الظاهر ان الرواية «1» ماخوذة من كتبهم التي- ففيه دليل علي اعتبار ما في كتبهم قد ذكر المصنف

رحمه الله هذا الكلام في كتاب الصلاة و عليه بني حجية ما في كتبهم و ان كان المروي عنه ضعيفا أو مجهولا و يرد عليه ان ذلك النص «2» سؤالا و جوابا مسوق لبيان ان فساد عقائد و آراء بني فضال لا يمنع عن الاخذ برواياتهم فغاية ما يدل عليه حجية قولهم و رواياتهم و انها كالروايات المروية عنهم في حال استقامتهم بلا نظر فيه الي حجية الروايات من غير تلك الجهة

______________________________

(1) الوسائل- باب 28- من ابواب آداب التجارة حديث 6.

(2) الوسائل- باب 11- من ابواب صفات القاضي حديث 13.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 190

ثمّ ان كشف الابهام عن اطراف المسألة يتم ببيان امور:

الأول: في مورد الاحتكار، (1) فإن ظاهر التفسير المتقدم عن أهل اللغة و بعض الأخبار المتقدمة: اختصاصه بالطعام و في رواية غياث بن إبراهيم ليس الحكرة الا في الحنطة، و الشعير، و التمر، و الزبيب، و عن الفقيه: زيادة الزيت، و قد تقدم في بعض الأخبار المتقدمة أيضا دخول الزيت أيضا.

و في المحكي عن قرب الاسناد برواية ابي البختري عن علي عليه السلام قال: ليس الحكرة الا في الحنطة و الشعير و التمر و الزيت و السمن.

و عن الخصال في رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام قال: قال رسول الله صلي الله عليه و آله الحكرة في ستة اقسام الحنطة، و الشعير، و التمر، و الزيت، و الزبيب و السمن، ثمّ ان ثبوته في الغلات الأربع بزيادة السمن لا خلاف فيه ظاهرا، و عن كشف الرموز و ظاهر السرائر دعوي الاتفاق عليه.

و عن مجمع الفائدة نفي الخلاف فيه، و أما الزيت فقد تقدم في غير واحد من الاخبار

و لذا اختاره الصدوق و العلامة في التحرير حيث ذكر ان به رواية حسنة و الشهيدان و المحقق الثاني و عن ايضاح النافع ان عليه الفتوي.

و أما الملح فقد الحقه بها في المبسوط و الوسيلة و التذكرة و نهاية الاحكام و الدروس (2) و المسالك و لعله لفحوي التعليل الوارد في بعض الأخبار: من حاجة الناس

______________________________

و أما اصحاب الاجماع فقد دل الدليل علي الاستغناء برواياتهم عن ملاحظة من قبلهم في السند.

(1) قوله الاول في مورد الاحتكار الظاهر ان ثبوته في الغلات الاربع و السمن لا خلاف فيه بل عن جماعة الاجماع عليه و تشهد به النصوص «1» منها الروايات الثلاث في المتن و فيها الزيت و لا إشكال في شي ء من ذلك انما الكلام في الملح ففي المتن.

(2) و أما الملح فقد الحقه بها في المبسوط و الوسيلة و التذكرة و نهاية الاحكام و الدروس

______________________________

(1) الوسائل- باب 27- من ابواب آداب التجارة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 191

الثاني روي السكوني عن ابي عبد الله عليه السلام ان الحكرة في الخصب اربعون يوما، و في الغلاء و الشدة ثلاثة ايام، فما زاد علي الاربعين في الخصب، فصاحبه ملعون و ما زاد في العسرة علي ثلاثة ايام فملعون. (1)

و يؤيدها ظاهر رواية المجالس المتقدمة، و حكي عن الشيخ و محكي القاضي و الوسيلة العمل بها، و عن الدروس ان الأظهر تحريمه مع حاجة الناس و مظنتها الزيادة علي ثلاثة أيام في الغلاء و أربعين في الرخص للرواية، انتهي.

و أما تحديده بحاجة الناس فهو حسن، كما عن المقنعة و غيرها، و يظهر من الأخبار المتقدمة.

و أما ما ذكره من حمل رواية السكوني عن بيان مظنة الحاجة فهو جيد، (2)

و

منه يظهر عدم دلالتها علي التحديد بالعددين تعبدا.

______________________________

قال في محكي المبسوط يثبت الاحتكار في الملح و لم نقف علي حديث دال عليه و لعله نظر في ذلك الي دعوي الحاجة إليه و اساس الضرورة الي تناوله فصار كالطعام انتهي و لكن مقتضي الحصر في خبر «1» غياث عدم ثبوت هذا الحكم في الملح و العلة المستنبطة المشار إليها لا تصلح لاثبات الحكم الشرعي بها: لعدم كونها منصوصة بعنوان العلة للحكم كي تعمم و لذا لم يفت احد بثبوته في غير ذلك من ما يحتاج إليه الناس فالاظهر عدم الالحاق.

(1) الثاني: روي «2» السكوني عن ابي عبد الله عليه السلام ان الحكرة في الخصب الي آخر الخبر ظاهر الخبر تحديد الحكرة في الرخص باربعين يوما و في الغلاء بثلاثة ايام و عمل به الشيخ و القاضي و صاحب الوسيلة و الايراد عليه تارة بضعف السند، و اخري.

(2) بانه محمول علي بيان مظنة الحاجة كما عن الدروس و استحسنه المصنف رحمه الله في غير محله اما الاول فلما تقدم في هذا الشرح مرارا من اعتبار خبر السكوني و أما الثاني فلان ذلك خلاف الظاهر لا شاهد له فالاظهر تمامية هذا التحديد.

______________________________

(1) الوسائل- باب 27- من ابواب آداب التجارة حديث 4.

(2) نفس المصدر حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 192

الثالث: مقتضي ظاهر صحيحة الحلبي المتقدمة في بادئ النظر حصر الاحتكار في شراء الطعام، لكن الاقوي التعميم بقرينة تفريع قوله: فإن كان في المصر طعام و يؤيد ذلك ما تقدم من تفسير الاحتكار في كلام اهل اللغة بمطلق جمع الطعام و حبسه، سواء كان بالاشتراء أو بالزرع و الحصاد و الاحراز، الا ان يراد جمعه في ملكه، و يؤيد

التعميم تعليل الحكم في بعض الأخبار بأن يترك الناس ليس لهم طعام، و عليه فلا فرق بين ان يكون ذلك من زرعه أو من ميراث أو يكون موهوبا له، أو كان قد اشتراه لحاجة، فانقضت الحاجة و بقي الطعام لا يحتاج إليه المالك فحبسه متربصا للغلاء.

الرابع: اقسام حبس الطعام كثيرة لان الشخص اما ان يكون قد حصل الطعام لحبسه أو لغرض آخر، أو حصل له من دون تحصيل له، و الجس اما ان يراد منه نفس تقليل الطعام اضرارا بالناس في انفسهم أو يريد به الغلاء و هو اضرارهم من حيث المال أو يريد به عدم الخسارة من رأس ماله و ان حصل ذلك لغلاء عارضي لا يتضرر به اهل البلد، كما قد يتفق ورود عسكر و زوار في البلاد و توقفهم يومين أو ثلاثة فيحدث للطعام عزة لا يضر بأكثر اهل البلد، و قد يريد بالحبس لغرض آخر المستلزم للغلاء غرضا آخرا هذا كله مع حصول الغلاء بجسه. و قد يجس انتظارا لأيام الغلاء من دون حصول الغلاء بجسه بل لقلة الطعام آخر السنة أو لورود عسكر أو زوار ينفد الطعام، ثمّ حبسه لانتظار أيام الغلاء قد يكون للبيع بأزيد من قيمة الحال. و قد يكون لحب اعانة المضطرين و لو بالبيع عليهم و الإرفاق بهم، ثمّ حاجة الناس قد يكون لأكلهم و قد يكون للبذر أو علف الدواب أو الاسترباح بالثمن و عليك في استخراج احكام هذه الأقسام (1) و تميز المباح و المكروه و المستحب من الحرام.

______________________________

(1) قوله و عليك في استخراج احكام هذه الاقسام الاحتكار المحرم هو الاحتكار مع حاجة الناس و المباح هو الاحتكار لامع حاجتهم و الواجب هو الاحتكار

لإعانة المضطرين في ايام الغلاء و المستحب هو الاحتكار لإعانة الزوار و أما المكروه فلم نجد له مثالا.

ثمّ ان الاحتكار بما هو احتكار لا يكون واجبا و لا مستحبا و اتصافه بهما انما يكون من جهة انطباق عناوين اخر عليه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 193

الخامس: الظاهر عدم الخلاف كما قيل في اجبار المحتكر علي البيع، حتي علي القول بالكراهة، بل عن المهذب البارع الاجماع عليه، و عن التنقيح كما في الحدائق عدم الخلاف فيه، و هو الدليل المخرج عن قاعدة عدم الاجبار لغير الواجب.

و لذا ذكرنا ان ظاهر ادلة الاجبار تدل علي التحريم، لان الزام غير اللازم خلاف القاعدة. نعم لا يسعر عليه اجماعا، كما عن السرائر، و زاد وجود الاخبار المتواترة. و عن المبسوط عدم الخلاف فيه، لكن عن المقنعة انه يسعر عليه بما يراه الحاكم.

و عن جماعة منهم العلامة و ولده و الشهيد: انه يسعر عليه ان اجحف بالثمن،

لنفي الضرر، (1) و عن الميسي و الشهيد الثاني: انه يؤمر بالنزول من دون تسعير جمعا بين النهي عن التسعير و الجبر بنفي الاضرار.

رزقها فاتقوا الله و اجملوا في الطلب و لا يحملنكم استبطاء شي ء من الرزق أن تطلبوه بشي ء من معصية الله، فإن الله تبارك و تعالي قسم الأرزاق في خلقه حلالا، و لم يقسمها حراما،

______________________________

(1) قوله انه يسعر عليه ان اجحف بالثمن لنفي الضرر قالوا و لانه لولاه لانتفت فائدة الجبر إذ بدونه يمتنع المالك من البيع الا باضعاف ثمنه فلو سوغناه انتفت الحكمة في الزامه بالبيع.

و هو جيد: الا انه لا يدل علي التسعير لملائمته مع ما عن الميسي و الشهيد الثاني انه يؤمر بالنزول من دون تسعير- و الله العالم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 194

فمن اتقي الله و صبر اتاه الله برزقه من حله و من هتك حجاب الستر و عجل فأخذه من غير حله قصر به من رزق الحلال و حوسب عليه يوم القيامة.

و عن ابي عبد الله عليه السلام انه كان امير المؤمنين عليه السلام كثيرا ما يقول: اعلموا علما يقينا ان الله عز و جل لم يجعل للعبد و ان اشتد جهده و عظمت حيلته و كثرت مكايدته ان يسبق ما سمي له في الذكر الحكيم، و لم يحل بين العبد في ضعفه و قلة حيلته ان يبلغ ما سمي له في الذكر الحكيم.

أيها الناس انه لن يزداد امرء نقيرا لحذفه و لم ينقص امرء نقيرا لحمقه، فالعالم بهذا العامل به اعظم الناس راحة في منفعته، و العالم بهذا التارك له اعظم الناس شغلا في مضرته، و رب منعم عليه مستدرج بالاحسان إليه و رب مغرور في الناس مصنوع له فأبق ايها الساعي من سعيك، و ابصر من عجلتك، و انتبه من سنة غفلتك،

و تفكر فيما جاء عن الله عز و

جل علي لسان نبيه صلي الله عليه و آله.

و في رواية عبد الله بن سليمان قال سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول: ان الله عز و جل وسع في ارزاق الحمقي ليعتبر العقلاء، يعلموا ان الدنيا ليس ينال ما فيها بعمل و لا حيلة.

و في مرفوعة سهل بن زياد انه قال قال امير المؤمنين عليه السلام: ما فعل عمر بن مسلم قلت: جعلت فداك اقبل علي العبادة و ترك التجارة، فقال: ويحه اما علم ان تارك الطلب لا تستجاب له دعوته، إن قوما من اصحاب رسول الله صلي الله عليه و آله لما نزل قوله تعالي: (و من يتق الله يجعل له مخرجا و يرزقه من حيث لا يحتسب) اغلقوا الابواب و اقبلوا علي العبادة و قالوا: قد كفينا فبلغ ذلك النبي صلي الله عليه و آله فأرسل إليهم،

فقال لهم: ما دعاكم الي ما صنعتم؟ فقالوا يا رسول الله صلي الله عليه و آله تكفل الله تعالي لنا بأرزاقنا فاقبلنا علي العبادة. فقال صلي الله عليه و آله انه من فعل ذلك لم يستجب له، عليكم بالطلب. و قد تقدم رواية انه ليس منا من ترك آخرته لدنياه، و لا من ترك دنياه لآخرته. و تقدم أيضا حديث داود علي نبينا و آله و عليه السلام و علي جميع انبيائه الصلاة و السلام بعد الحمد لله الملك العلام علي ما انعم علينا بالنعم الجسام التي من أعظمها الاشتغال بمطالعة و كتابة كلمات اوليائه الكرام التي هي مصابيح الظلام للخاص و العام.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 195

الخيارات

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 197

العقد (1) علي ما فسره به في موضع من الإيضاح فيدخل ملك الفسخ في العقود الجائزة. و في عقد الفضولي و ملك الوارث رد العقد علي ما زاد علي الثلث، و ملك العمة و الخالة لفسخ العقد علي بنت الاخ و الاخت و ملك الأمة المزوجة من عبد فسخ العقد إذا اعتقت و ملك كل من الزوجين للفسخ بالعيوب.

و لعل التعبير بالملك

______________________________

معني الخيار اصطلاحا

قبل بيان الخيار و اقسامه و احكامه لا بد من تقديم مقدمتين:

احداهما: في معني الخيار.

الخيار علي ما في كتب اللغة اسم مصدر من تخير مثل الطيرة اسم تطير، و هو مرادف للاختيار.

و أما في الاصطلاح فقد ذكروا له معنيين:

(1) أحدهما: ما عن موضع من الايضاح و جماعة من المتأخرين و اختاره المصنف ره، و هو: ملك فسخ العقد.

ثانيهما: ما عرفه المحققون من القدماء، و هو: ملك اقرار العقد و ازالته.

و قبل بيان ما هو الحق عندنا ينبغي تقديم مقدمة.

و هي: ان الجواز و اللزوم الثابتين في العقود علي قسمين:

الأول: ما لا يقبل الاسقاط و الانتقال الي الغير، كلزوم النكاح و لذا لا يصح جعل خيار الفسخ فيه و لا يقبل الاقالة، و جواز الهبة: فانه غير قابل للاسقاط و الانتقال- و يعبر عنهما باللزوم و الجواز الحكميين.

الثاني: ما يقبل ذلك كلزوم البيع و جوازه، و يعبر عنهما باللزوم و الجواز الحقيين،

و عن هذا الجواز يعبر بالخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 198

للتنبيه علي ان الخيار من الحقوق لا من الاحكام (1) فيخرج ما كان من قبيل الإجازة و الرد لعقد الفضولي و التسلط علي فسخ العقود الجائزة فإن ذلك من الاحكام الشرعية لا من الحقوق. و لذا لا تورّث و لا تسقط بالاسقاط.

و قد يعرف بأنه ملك اقرار العقد و ازالته و يمكن الخدشة فيه بأنه ان اريد من اقرار العقد ابقائه علي حاله بترك الفسخ، (2) فذكره مستدرك لأن القدرة علي الفسخ عين القدرة علي تركه إذ القدرة لا يتعلق باحد الطرفين و ان اريد منه الزام العقد و جعله غير قابل لان يفسخ. ففيه ان مرجعه الي اسقاط حق الخيار، فلا يؤخذ في تعريف نفس الخيار

______________________________

إذا عرفت هذه المقدمة فاعلم: انه يرد علي التعريف الأول: ان الملك المستعمل في المقام لا يراد به الملكية المصطلحة المضافة الي الاعيان، بل المراد به الملك بمعناه اللغوي، و هو السلطنة، و هو بهذا المعني كما يصدق علي القسم الثاني من الجواز يصدق علي القسم الأول، بل يشمل ملك حل النكاح بالطلاق.

و ما افاده المصنف رحمه الله بان التعبير بالملك.

(1) للتنبيه علي ان الخيار من الحقوق لا من الاحكام، فيخرج ما كان من قبيل الاجازة ان اراد به الملكية المصطلحة من جهة ان الحق مرتبة ضعيفة من الملك،

فيرد عليه: ما ذكرناه في اوائل الجزء الثالث عند بيان حقيقة الحق،

و ان اراد به الاستيلاء الخاص دون مطلق الاستيلاء- و هو ما كان نفس الاستيلاء تحت الاختيار بحيث يمكن للشخص سلب الاستيلاء و عزل نفسه عن السلطنة عزلا ابتدائيا- فيرد عليه: انه لا يعتبر في الملك إلا دخول المملوك تحت السلطان لا دخول السلطنة ايضا تحت السلطان.

و أما التعريف الثاني: فاورد عليه المصنف رحمه الله بايرادين: احدهما:

(2) انه ان اريد باقرار العقد ابقائه علي حاله بترك الفسخ فذكره مستدرك لان القدرة علي الفسخ عين القدرة علي تركه، و ان اريد به الزام العقد كان مرجعه إلي اسقاط حق الخيار فلا يؤخذ

في تعريف نفس الخيار.

و فيه: ان المتعين هو الثاني، و ليس مرجعه إلي ما ذكر، بل حقيقته تثبيت العقد الذي هو امر وجودي، و لازمه سقوط الخيار.

و ان شئت قلت: ان مرجعه الي اسقاط حق ازالة العقد لا إسقاط الخيار، فالخيار مركب من سلطنتين: السلطنة علي ازالة العقد، و السلطنة علي رفع هذه السلطنة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 199

مع ان ظاهر الالزام في مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا فينتقض بالخيار المشترك فإن لكل منهما الزامه من طرفه لا مطلقا. ثمّ ان ما ذكرناه من معني الخيار هو المتبادر منه عرفا عند الاطلاق في كلمات المتأخرين و إلا فاطلاقه في الاخبار و كلمات الاصحاب علي سلطنة الاجازة و الرد لعقد الفضولي و سلطنة الرجوع في الهبة و غيرهما من افراد السلطنة شائع.

واحد تبعا للعلامة في كتبه: ان الاصل في البيع اللزوم، قال في محكي التذكرة: الاصل في البيع اللزوم، لان الشارع وضعه مفيدا لنقل الملك، و الاصل الاستصحاب، و الغرض تمكن كل من المتعاقدين من التصرف فيما صار إليه، و انما يتم باللزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه. انتهي.

و قد تقدم البحث و الكلام في المقصود الاصلي من هذه المقدمة في اول كتاب البيع في مسألة المعاطاة، و انما تعرضنا هنا لها لجهتين:

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 200

الاول: الراجح: احتمله في جامع المقاصد مستندا في تصحيحه الي الغلبة. (1)

و فيه ان اراد غلبة الافراد فغالبها ينعقد جائزا لأجل خيار المجلس، أو الحيوان أو الشرط، و ان أراد غلبة الأزمان فهي لا تنفع في الأفراد المشكوكة مع انه لا يناسب ما في القواعد من قوله: و انما يخرج من الاصل لامرين ثبوت خيار أو ظهور عيب.

الثاني: القاعدة المستفادة من العمومات التي يجب الرجوع إليها عند الشك في بعض الافراد، أو بعض الاحوال، و هذا حسن، لكن لا يناسب ما ذكره في التذكرة في توجيه الاصل.

الثالث: الاستصحاب و مرجعه إلي أصالة عدم ارتفاع اثر العقد بمجرد فسخ احدهما و هذا حسن.

الرابع: المعني اللغوي بمعني (2) ان وضع البيع و بنائه عرفا و شرعا علي اللزوم و صيرورة المالك الأول كالاجنبي، و انما جعل الخيار فيه حقا خارجيا لاحدهما أو لهما يسقط بالاسقاط، و بغيره، و ليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها بجواز رجوع الواهب، بمعني كونه حكما شرعيا له اصلا و بالذات، بحيث لا يقبل الاسقاط.

______________________________

الاولي: للتعرض لمحتملات الاصل الواقع في كلمات الفقهاء.

الثانية: للتسهيل علي الطالب.

و كيف كان: فالاصل المزبور قابل لإرادة معان:

(1) الأول: الراجح المستند الي

الغلبة: ذكره في جامع المقاصد و فيه: انه ممنوع صغري و كبري،

اما الاولي: فلأن أغلب افراد البيع تنعقد جائزة من جهة خيار المجلس و غيره،

و اراد غلبة الازمان لا تنفع، فانها توجب الالحاق لو شك في لزوم فرد في زمان خاص،

لا فيما إذا شك في لزوم فرد في جميع الازمنة.

و أما الثانية: فلعدم الاساس لما اشتهر من ان الظن يلحق الشي ء بالاعم الاغلب.

(2) الثاني: المعني اللغوي، و هو ما يبني عليه الشي ء، بمعني ان وضع البيع و بنائه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 201

من هنا ظهر ان ثبوت خيار المجلس في اول ازمنة انعقاد البيع، لا ينافي كونه في حد ذاته مبنيا علي اللزوم، لأن الخيار حق خارجي قابل للانفكاك. نعم لو كان في اول انعقاده محكوما شرعا بجواز الرجوع بحيث يكون حكما فيه لاحقا مجعولا قابلا للسقوط، كان منافيا لبنائه علي اللزوم. فالاصل هنا، كما قيل نظير قولهم: ان الاصل في الجسم الاستدارة فإنه لا ينافي كون اكثر الاجسام علي غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي و مما ذكرنا ظهر وجه النظر في كلام صاحب الوافية حيث انكر هذا الاصل لأجل خيار المجلس، الا ان يريد ان الاصل بعد ثبوت خيار المجلس بقاء عدم اللزوم، و سيأتي ما فيه.

بقي الكلام في معني قول العلامة في القواعد و التذكرة انه لا يخرج من هذا الاصل (1) الا بأمرين ثبوت خيار أو ظهور عيب. فإن ظاهره ان ظهور العيب سبب لتزلزل البيع في مقابل الخيار، مع انه من اسباب الخيار و توجيهه بعطف الخاص علي العام، كما في جامع المقاصد (2) غير ظاهر، إذ لم يعطف العيب علي اسباب الخيار بل عطف علي نفسه و هو مباين له

لا أعم. نعم قد يساعد عليه ما في التذكرة من قوله و انما يخرج عن الاصل بأمرين:

______________________________

عرفا و شرعا علي اللزوم.

و احسن توجيه لذلك ما افاده السيد الفقيه رحمه الله، و هو: ان بناء العرف علي اللزوم،

فإذا ورد دليل الامضاء كفي.

و فيه انه لا ريب في ان بناء العرف علي اللزوم في موارد و عدمه في موارد اخر كما في المعيب و المغبون و شبههما، و عليه فإذا شك في مورد انه من قبيل الاول أو الثاني لا وجه للتمسك بعموم بناء العرف، إذ لا عموم له.

و ان قيل: انه يتمسك بعموم ادلة الامضاء.

يجاب عنه بانه تمسك حينئذ بالقاعدة المستفادة من العمومات و سيأتي الكلام فيها.

(1) قوله بقي الكلام في معني فول العلامة … انه لا يخرج من هذا الاصل الا بامرين و قد ذكر في توجيه قول العلامة وجوه.

(2) منها ان عطف ظهور العيب علي ثبوت الخيار من قبيل عطف الخاص علي العام

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 202

احدهما: ثبوت الخيار لهما أو لأحدهما من غير نقص في احد العوضين بل للتروي خاصة.

و الثاني: ظهور عيب في احد العوضين، انتهي.

و حاصل التوجيه علي هذا ان الخروج عن اللزوم لا يكون الا بتزلزل العقد لاجل الخيار، و المراد بالخيار في المعطوف عليه ما كان ثابتا بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدين لا لاقتضاء نقص في احد العوضين و بظهور العيب ما كان الخيار لنقص

احد العوضين لكنه مع عدم تماميته تكلف في عبارة القواعد مع انه في التذكرة ذكر في الأمر الاول الذي هو الخيار فصولا سبعة بعدد اسباب الخيار و جعل السابع منها خيار العيب، و تكلم فيه كثيرا و مقتضي التوجيه ان يتكلم في الأمر الأول

فيما عدا خيار العيب و يمكن توجيه ذلك بأن العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار (1) فإن نفس ثبوت الارش بمقتضي العيب، و ان لم يثبت خيار الفسخ موجب لاسترداد جزء من الثمن، فالعقد بالنسبة الي جزء من الثمن متزلزل قابل لابقائه في ملك البائع و اخراجه عنه، و يكفي في تزلزل العقد ملك اخراج جزء مما ملكه البائع بالعقد عن ملكه، و ان شئت قلت: ان مرجع ذلك الي ملك فسخ العقد الواقع علي مجموع العوضين من حيث المجموع، و نقض مقتضاه من تملك كل من مجموع العوضين في مقابل الآخر، لكنه مبني علي كون الارش جزءا حقيقيا من الثمن كما عن بعض العامة ليتحقق انفساخ العقد بالنسبة إليه عند استرداده.

و قد صرح العلامة في كتبه بأنه لا يعتبر في الارش كونه جزءا من الثمن، بل له ابداله، لأن الأرش غرامة، و حينئذ فثبوت الأرش لا يوجب تزلزلا في العقد، (2)

______________________________

و فيه ان المعطوف عليه ليس مطلق السبب- كما ان المعطوف ليس خيارا خاصا- بل المعطوف عليه مطلق الخيار و المعطوف سبب من اسبابه فلا يتم ذلك.

(1) و منها ما افاده العلامة رحمه الله، و حاصله ان العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار فان ثبوت الارش بمقتضي العيب موجب لاسترداد جزء مما ملكه البائع بالعقد عن ملكه فالعقد بالاضافة الي جزء من الثمن متزلزل و ان لم يثبت الخيار.

(2) و اورد المصنف عليه بانه ليس الارش جزءا حقيقيا من الثمن بل هو غرامة فلا يوجب ثبوته تزلزل العقد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 203

ثمّ ان الاصل بالمعني الرابع انما ينفع مع الشك في ثبوت خيار في خصوص البيع، لأن الخيار حق

خارجي يحتاج ثبوته الي الدليل. اما لو شك في عقد آخر من حيث اللزوم و الجواز فلا يقتضي ذلك الاصل لزومه لأن مرجع الشك حينئذ الي الشك في الحكم الشرعي. و أما الاصل بالمعني الاول فقد عرفت عدم تماميته. و أما بمعني الاستصحاب فيجري في البيع و غيره إذا شك في لزومه و جوازه. و أما بمعني القاعدة فيجري في البيع و غيره، لأن اكثر العمومات الدالة علي هذا المطلب يعم غير البيع. و قد اشرنا في مسألة المعاطاة إليها و نذكرها هنا تسهيلا علي الطالب.

فمنها قوله تعالي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) دل علي وجوب الوفاء بكل عقد،

و المراد بالعقد مطلق العهد، كما فسر به في صحيحة ابن سنان المروية في تفسير علي بن ابراهيم،

______________________________

و الظاهر ان نظره قده الي ان العقد يقتضي اللزوم و كون احد العوضين فقط عوضا عن الآخر و المخرج عن الامر الاول هو الخيار و عن الثاني ظهور العيب فانه يوجب اخذ الارش مع المبيع.

و منها غير ذلك مما ذكره العلامة، مع ما يرد عليه و غيره

المائدة: 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 204

أو ما يسمي عقدا لغة و عرفا، و المراد بوجوب الوفاء العمل بما اقتضاه العقد في نفسه بحسب الدلالة اللفظية، نظير الوفاء بالنذر، فإذا دل العقد مثلا علي تمليك العاقد ماله من غيره وجب العمل بما يقتضيه التمليك، من ترتيب آثار ملكية ذلك الغير له،

فأخذه من يده بغير رضاه و التصرف فيه كذلك، نقض لمقتضي «لمضمون» ذلك العهد فهو حرام.

فإذا حرم باطلاق الآية جميع ما يكون نقضا لمضمون العقد، و منها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضاء صاحبه، كان هذا لازما مساويا للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرد فسخ احدهما، فيستدل بالحكم التكليفي علي الحكم الوضعي اعني فساد الفسخ من احدهما بغير رضا الآخر، و هو معني اللزوم، بل قد حقق في الاصول ان لا معني للحكم الوضعي الا ما انتزع من الحكم التكليفي، و مما ذكرنا ظهر ضعف ما قيل

______________________________

و اورد عليه بايرادات:

الأول: ان الوفاء انما يتعلق بالعهد و الالتزام، و هو انما يتعلق بامر اختياري مثل النذر، و لا يتعلق بما هو خارج عن تحت الاختيار كالملكية الي الأبد، فلا معني لوجوب الوفاء بمقتضي العقد.

و بعبارة اخري: ان وجوب الوفاء بشي ء فرع كونه تحت الاختيار و الملكية و بقائها الي الابد خارجة عن تحت اختيار المكلف، فلا يتعلق بها وجوب الوفاء، و هذه آية اختصاص الآية الشريفة بباب النذر و شبهه.

و فيه: ان الوفاء بمعني التمام أو ما يقاربه، و عليه فان كان العقد متعلقا بالفعل كان الوفاء به ايجاده، و ان كان متعلقا بالنتيجة كالعقد علي الملكية كان الوفاء به اتمامه و عدم رفع اليد عنه بحله و نقضه.

الثاني: ما عن المحقق الخراساني رحمه

الله، و هو: ان موضوع وجوب الوفاء هو العقد و بقائه بعد الفسخ مشكوك فيه، فالتمسك بعموم الآية من باب التمسك فيما لا يعلم انطباق المطلق عليه.

و فيه: انه لا كلام في بقاء العقد ما لم يفسخ، و عليه فالأمر بالوفاء ان كان ارشادا كان مدلول الآية المطابقي لزوم العقد و عدم تأثير الفسخ، و ان كان مولويا نفسيا كان عدم الفسخ

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 205

(القائل هو العلامة في المختلف) من ان معني وجوب الوفاء بالعقد، العمل بما يقتضيه من لزوم و جواز، فلا يتم الاستدلال به علي اللزوم. (1)

توضيح الضعف ان اللزوم و الجواز من الاحكام الشرعية للعقد، و ليسا من مقتضيات العقد في نفسه، مع قطع النظر عن حكم الشارع. نعم هذا المعني اعني وجوب الوفاء بما يقتضيه العقد في نفسه، يصير بدلالة الآية حكما شرعيا للعقد،

مساويا للزوم و اضعف من ذلك ما نشاء من عدم التفطن لوجه دلالة الآية علي اللزوم، مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور، و هو ان المفهوم من الآية عرفا حكمان تكليفي و وضعي. و قد عرفت ان ليس المستفاد منها الا حكم واحد تكليفي يستلزم حكما وضعيا و من ذلك

______________________________

ايضا مامورا به، فلو حرم الفسخ لم يكن مؤثرا اجماعا.

مع ان حرمة الفسخ لو ثبتت فانما هي بمناط عدم ثبوت هذا الحق له، فيكون من قبيل حرمة الظلم، و من عدم الحق يستكشف عدم تأثيره.

(1) الثالث: ما عن العلامة في المختلف، و هو: ان معني وجوب الوفاء بالعقد العمل بما يقتضيه من لزوم أو جواز، فلا يتم الاستدلال به علي اللزوم.

و فيه: ان العقد الجائز لا يجب الوفاء به لجواز فسخه و حله، فمن الوجوب يستكشف كونه

لازما.

مع ان الجواز و اللزوم من احكام العقد لا من منشآت المتعاقدين، و لذا لو اوقعا العقد اللازم غير قاصدين للزوم بل للجواز اتصف العقد به.

الرابع: ما افاده السيد الفقيه رحمه الله، و هو: ان العقد بمعني العهد، و هو يشمل التكاليف الالهية و العهد الذي بين الخالق و المخلوق كالنذر و ما يكون بين المخلوقين بعضهم مع بعض،

و حينئذ يدور الأمر بين حمل الأمر علي الوجوب فيكون خروج العقود الجائزة و المستحبات من باب التخصيص، و حمله علي القدر المشترك بين الوجوب و الاستحباب فيسقط الاستدلال، و حيث انه يبعد خروج المستحبات علي كثرتها فيتعين الثاني:

و فيه: اولا: ستعرف عدم كون العقد بمعني العهد.

و ثانيا: ان الالتزام بالتخصيص لا محذور فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 206

و من ذلك يظهر لك الوجه في دلالة قوله تعالي: (احل الله البيع علي) اللزوم (1) فإن حلية البيع التي لا يراد منها الا حلية جميع التصرفات المترتب عليه التي منها ما يقع بعد فسخ احد المتبايعين بغير رضاء الآخر مستلزمة لعدم تأثير ذلك الفسخ و كونه لغوا غير مؤثر،

______________________________

و ثالثا: ان الوجوب و الاستحباب خارجان عن حريم الموضوع له و المستعمل فيه،

و انما ينتزعان من الترخيص في الترك و عدمه، و عليه فعدم اللزوم في بعض الموارد للترخيص في الترك لا يوجب الالتزام بالتخصيص و لا بعدم اللزوم في الموارد التي لم يرد فيها ذلك.

فتحصل: ان شيئا من هذه الايرادات لا يتم.

و لكن يرد عليه امور:

الأول: ان العقد غير العهد، إذ العهد هو الجعل و القرار، و العقد هو ربط شي ء بشي ء،

و هو في اصطلاح الفقهاء في قبال الايقاع، فالعقد انما يطلق علي البيع باعتبار ارتباط اعتبار كل

من المتعاقدين بالآخر.

الثاني: ان الوفاء عبارة عن التمام، فالايفاء هو الاتمام و الانهاء.

الثالث: ان الأمر به ارشاد الي اللزوم، و لا يكون حكما تكليفيا، و ان كان علي هذا ايضا تدل الآية علي اللزوم، و قد تقدم تفصيل القول في كل واحد من هذه الامور في مبحث المعاطاة في الجزء الثالث و علي ما ذكرناه دلالة الآية علي اللزوم اظهر.

(1) و منها: قوله تعالي (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) «1» و قد ذكر المصنف رحمه الله في وجه دلالة الآية الشريفة علي اللزوم: ان الحلية المستندة الي البيع ظاهرة في التكليفية لا سيما بواسطة مقابلة ذلك بحرم الله الربا، و حيث انه لاموهم لحرمة البيع- لا بما هو فعل و لا بما هو تسبيب للملك- فلا بد من تقدير التصرفات، و من حلية التصرفات يستكشف صحة البيع، اما من جهة انها تدل علي حلية التصرفات المترتبة علي البيع- و مرجع ذلك الي حلية الاكل من هذا السبب- و لازم ذلك عرفا ثبوت الملكية و أما من جهة ان حلية التصرفات

______________________________

(1) سورة البقرة آية 275.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 207

…

______________________________

المتوقفة علي الملك كالبيع و الوطء و نحوهما من آثار الملك، فإذا دلت الآية علي جوازها دلت بالملازمة العقلية علي الملكية، أو من جهة الملازمة العرفية بين حلية التصرفات و نفوذ البيع.

و مقتضي اطلاق الآية حلية التصرفات بعد فسخ احد المتبايعين بغير رضا الآخر،

و هذا يستلزم عدم تأثير الفسخ و كونه لغوا، و هو لازم اللزوم.

و هو قدس سره بعد اسطر اورد علي هذا الوجه: بان المفروض الشك في تأثير الفسخ في رفع الآثار الثابتة باطلاق الآية، فلا يمكن التمسك في رفعه بالاطلاق.

و في كلامه مواقع للنظر:

الاول: ما افاده

من: ان المراد بالحلية الحلية التكليفية، فانه يرد عليه: ان الظاهر: منها من جهة استنادها الي البيع هي الوضعية منها، و هكذا في الحرمة المنسوبة الي الربا، و عليه فتدل الآية الشريفة علي صحة البيع و نفوذه بالمطابقة بلا نظر لها الي اللزوم.

الثاني: ما افاده من تقدير التصرفات، فانه يرد عليه: انه لا وجه لذلك سوي توهم انه لا موجب لحرمة البيع بما هو عمل من الاعمال، فيتعين التقدير، و هذا عليل، فان البيع من حيث انه يتوصل به الي التصرفات قابل لان يكون حلالا و حراما، و عليه فلا وجه للتقدير، و علي هذا فيستكشف من حلية البيع بهذا المعني نفوذه و صحته، إذ لو لا نفوذه لم يكن وجه للترخيص فيه.

الثالث: ما اورده علي نفسه، فانه يرد عليه: انه لو قدر التصرفات و كان مقتضي اطلاق الآية حلية التصرفات بعد الفسخ لم يكن الشك في تأثير الفسخ مانعا عن ذلك، فان التمسك بالاطلاق انما يكون لدفع مثل هذا الشك.

و المحقق النائيني رحمه الله وجه ايراد المصنف رحمه الله: بان القيود الراجعة الي الموضوع يمكن ان يكون الحكم بالنسبة إليها مطلقا أو مقيدا، و أما حالات نفس الحكم فلا يمكن ان يكون

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 208

و منه يظهر وجه الاستدلال علي اللزوم بإطلاق حلية اكل المال بالتجارة عن تراض، (1) فإنه يدل علي ان التجارة سبب لحلية التصرف بقول مطلق حتي بعد فسخ احدهما من دون رضاء الآخر، فدلالة الآيات الثلاث علي أصالة اللزوم علي نهج واحد لكن يمكن ان يقال: انه إذا كان المفروض الشك في تأثير الفسخ في رفع الآثار الثابتة باطلاق الآيتين الاخيرتين، لم يمكن التمسك في رفعه الا بالاستصحاب

و لا ينفع الاطلاق. (2)

______________________________

الحكم بالنسبة إليها مطلقا و لا مقيدا، فضلا عن ان يكون مطلقا أو مقيدا، بالاضافة الي رافعه، إذ المحكوم ليس ناظرا الي نفسه، فضلا عن ان يكون مطلقا بالنسبة الي حاكمه،

و في المقام الفسخ لو كان مؤثرا لكان رافعا لأصل الحلية، و لا إطلاق لها بالنسبة الي رافعها.

و فيه: اولا: ان المصنف رحمه الله صرح بالاطلاق.

و ثانيا: ان الفسخ لو كان مؤثرا لكان رافعا لمنشإ الحلية و هو البيع و العقد لا للحكم نفسه، و اطلاق الحكم بالنسبة الي رافع منشئه كسائر حالاته امر ممكن.

و ثالثا: ان هذا الوجه يجري في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بان يقال: ان الفسخ لو كان مؤثرا لكان رافعا لوجوب الوفاء، فلا يمكن ان يكون ما دل عليه مطلقا بالنسبة الي رافعه.

و قد ظهر مما ذكرناه دلالة الآية الشريفة علي نفوذ البيع و صحته دون لزومه.

(1) قال المصنف رحمه الله: و منه يظهر وجه الاستدلال علي اللزوم باطلاق حلية اكل المال بالتجارة عن تراض «1»

تقريب الاستدلال به: ان الاكل الذي رخصه الشارع عنوان للتصرفات المترتبة علي المعاملة لا لنفسها- لما تقدم- فمن جوازه يستكشف نفوذ المعاملة، و من اطلاقه- لما بعد الفسخ- يستكشف اللزوم.

(2) ثمّ اورد عليه بما اورده علي سابقه.

و فيه: اولا: ان الاكل في صدر الآية كناية عن التملك، فكذلك في المستثني، فالمرخص فيه هو التملك.

و ثانيا: ان الايراد غير تام كما تقدم.

______________________________

(1) سورة النساء آية 29.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 209

و منها قوله تعالي: (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ) (1) دل علي حرمة الاكل بكل وجه يسمي باطلا عرفا، و موارد ترخيص الشارع ليس من الباطل،

فإن اكل المارة من ثمرة الاشجار التي تمر بها

باطل لو لا اذن الشارع الكاشف عن عدم بطلانه، و كذلك الأخذ بالشفعة و الخيار، فإن رخصة الشارع في الأخذ بهما يكشف عن ثبوت حق لذوي الخيار و الشفعة، و ما نحن فيه من هذا القبيل، فإن اخذ مال الغير و تملكه من دون اذن صاحبه باطل عرفا، (2) نعم لو دل الشارع علي جوازه، كما في العقود الجائزة بالذات أو بالعارض كشف ذلك عن حق للفاسخ متعلق بالعين

______________________________

و المصنف قد استدل بالآية الشريفة علي اللزوم بطريق آخر ذكره في المعاطاة، و قد تعرضنا له هناك و بينا عدم تماميته فراجع.

(1) و منها: قوله تعالي (لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ) «1» تقريب الاستدلال به علي اللزوم وجهان:

(2) الأول: ان الأكل المنهي عنه كناية عن التصرف المعاملي، و هو التملك، فيدل علي النهي عن التملك بالباطل، و منه اخذ مال الغير و تملكه من دون اذن صاحبه.

و فيه: اولا: ان المراد بالباطل اما هو الباطل العرفي أو الشرعي أو الفاسد الخالي عن الأثر الذي لا يختلف معناه عرفا و شرعا، و انما الاختلاف بينهما في المصداق،

اما علي الأول- الذي هو اساس الاستدلال-: فحيث ان اذن المالك الحقيقي موجب للخروج عن كونه باطلا و في المقام، يحتمل الاذن في الفسخ، فلا محالة يشك في صدق الباطل عليه، و معه لا يبقي مورد للتمسك باطلاق الحكم.

و أما علي الاخيرين فالشك في صدق الموضوع اظهر.

و ثانيا: انه يحتمل اختصاص الآية بالمعاوضات من جهة التعبير باموالكم بينكم الظاهر في اعطاء مال واخذ مال، و الرجوع ليس منها، فانه رد للملك و يستتبع ذلك رجوع العوض لا انه تملك بعوض.

و ثالثا: ان الفسخ حل للعقد فلا تشمله الآية لعدم كونه سببا

للاكل بل هو رافع

______________________________

(1) سورة النساء آية 29.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 210

و مما ذكرنا يظهر وجه الاستدلال بقوله صلي الله عليه و آله: لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه (1)

______________________________

للسبب المملك و بعده يكون الملك بالسبب الأول.

الوجه الثاني: ان الاكل المنهي عنه كناية عن التصرفات، فتدل الآية علي عدم جواز التصرفات بعد السبب الباطل و منه الرجوع و الفسخ.

و يرد عليه ما اوردناه علي الوجه الأول.

(1) و منها: قوله صلي الله عليه و آله: لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه «1»

و تقريب الاستدلال به من وجهين:

الاول: ان الخبر يدل علي عدم حلية مال الغير بغير رضاه، و حيث انه لا معني لحرمة المال، و تقدير تصرف دون آخر ترجيح بلا مرجح، فتقدر جميع التصرفات و منها الفسخ و من حرمته يستكشف عدم تأثيره و فيه اولا ان الحرمة حيث استندت الي المال تكون ظاهرة في ارادة حرمة التصرفات الخارجية المتعلقة به، و لا تشمل التصرف الاعتباري.

و ثانيا: ان حرمة المعاملة لا تستلزم فسادها كما تقدم في اول الجزء الثالث من هذا الشرح.

الثاني: انه يدل علي حرمة التصرفات في مال الغير بغير رضاه، و مقتضي اطلاقه حرمتها حتي بعد الفسخ، و لازم ذلك عدم تأثير الفسخ.

و فيه: انه حيث يحتمل تأثير الفسخ فيحتمل عدم كونه مال الغير بعد الفسخ، و معه لا مورد للتمسك باطلاق الحكم.

______________________________

(1) هذا المضمون في كثير من الأخبار راجع الوسائل- باب 3- من ابواب مكان المصلي- و المستدرك ج 9 ص 212

و غيرهما.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 211

و منها قوله: الناس مسلطون علي أموالهم، فإن مقتضي السلطنة التي امضاها الشارع: ان لا يجوز اخذه من

يده و تملكه عليه من دون رضاه، (1) و لذا استدل المحقق في الشرائع علي عدم جواز رجوع المقرض فيما اقرضه بأن فائدة الملك التسلط، و نحوه العلامة في بعض كتبه.

و الحاصل ان جواز العقد الراجع الي تسلط الفاسخ علي تملك ما انتقل عنه و صار مالا لغيره واخذه منه بغير رضاه مناف لهذا العموم.

و منها قوله صلي الله عليه و آله: المؤمنون عند شروطهم. (2) و قد استدل به علي اللزوم غير واحد منهم المحقق الاردبيلي قدس سره بناء علي ان الشرط مطلق الالزام و الالتزام و لو ابتداء من غير ربط بعقد آخر، فإن العقد علي هذا شرط فيجب الوقوف عنده و يحرم التعدي عنه

______________________________

(1) و منها: قوله عليه السلام: الناس مسلطون علي اموالهم «1».

هذه الرواية و ان كانت ضعيفة السند الا ان ضعفها مجبور بالعمل،

و تقريب الاستدلال بها: انها تدل علي ثبوت السلطنة التامة للمالكين علي اموالهم،

و من مقتضيات السلطنة التامة رفع مزاحمة الاجانب و منهم المالك الاول، و لازمه عدم تأثير فسخه.

و بعبارة اخري: خروج المال عن ملكه بغير رضاه مناف للسلطنة.

و اورد عليه بايرادات-: و قد ذكرناها مع اجوبتها في مبحث المعاطاة.

و الحق في الجواب عنه: انها تدل علي ثبوت السلطنة ما دام كونه مالا له و لا تدل علي تسلطه علي ابقاء الموضوع و كون بقائه تحت اختياره كي تكون ازالته منافية للسلطنة الثابتة له فتدبر- و تمام الكلام في ذلك المبحث كما ان التقريب الآخر لدلالتها علي ذلك مع جوابه مذكوران هناك فراجع.

(2) و منها: قوله صلي الله عليه و آله المؤمنين عند شروطهم «2».

و تقريب الاستدلال به: ان الشرط هو مطلق الالزام، و الالتزام و لو ابتداء

من غير ربط

______________________________

(1) البحار ج 1- ص 154 الطبع القديم- و ج 2- ص 272 الطبع الحديث.

(2) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار و فيها المسلمون.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 212

فيدل علي اللزوم بالتقريب المتقدم في: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. لكن لا يبعد منع صدق الشرط في الالتزامات الابتدائية، بل المتبادر عرفا هو الالزام التابع، كما يشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتي في مثله قوله عليه السلام في دعاء التوبة: و لك يا رب شرطي ان لا أعود في مكروهك و عهدي ان اهجر جميع معاصيك، و

قوله عليه السلام في اول دعاء الندبة: بعد ان شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدنيا

كما لا يخفي علي من تأملها مع ان كلام بعض اهل اللغة يساعد علي ما ادعيناه من الاختصاص. ففي القاموس:

الشرط الزام الشي ء و التزامه في البيع و نحوه و منها الاخبار المستفيضة في أن

البيعين بالخيار ما لم يفترقا

، (1) و انه

إذا افترقا

وجب البيع

، و انه

لا خيار لهما بعد الرضا

. فهذه جملة من العمومات الدالة علي لزوم البيع عموما أو خصوصا.

______________________________

بعقد آخر، و عليه فالعقد شرط يجب الوقوف عنده، و يحرم التعدي عنه، فيدل علي اللزوم بالتقريب المتقدم في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ).

و لكن تمامية الاستدلال به تتوقف علي امرين: صدق الشرط علي المعاملات كالبيع،

و دلالته علي اللزوم.

اما الأول: فمضافا الي ما سيأتي في مبحث الشروط من عدم صدقه علي الالتزامات المعاملية: انه يعتبر في صدقه كون الالتزام في ضمن التزام، و هو لا يصدق علي الالتزام الابتدائي. و بعبارة اخري: الشرط هو الالتزام التابع كما يظهر لمن راجع موارد استعماله، و لذا قال في محكي القاموس: الشرط الزام الشي ء أو التزامه في البيع و نحوه و أما

الثاني: فالاظهر انه انشاء حكم تكليفي لا وضعي، إذ مضمونه عدم انفكاك المؤمن عن شرطه، و هذا ليس صفة في الشرط كي يكون ذلك ارشادا الي صحته أو لزومه،

بل هو صفة في المؤمن فلا محالة يكون ظاهرا في كونه امرا بالوفاء بالشرط تكليفا، و عليه فيجري فيه ما ذكرناه في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ).

(1) و منها: الاخبار المستفيضة في ان

البيعين بالخيار «1» ما لم يفترقا

و انه إذا افترقا وجب البيع

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 213

و قد عرفت ان ذلك مقتضي الاستصحاب (1) ايضا، و ربما يقال ان مقتضي الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك عن العين، فإن الظاهر من كلماتهم عدم انقطاع علاقة المالك عن العين التي له فيها الرجوع، و هذا الاستصحاب حاكم علي الاستصحاب (2) المتقدم المقتضي للزوم. و رد بأنه ان اريد بقاء علاقة الملك أو علاقة يتفرع علي الملك فلا ريب في زوالها بزوال الملك، و ان أريد بها سلطنة اعادة العين في ملكه فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع الملك (3) و انما تحدث بعد زوال الملك لدلالة دليل، فإذا فقد الدليل فالاصل عدمها

______________________________

و اورد علي هذا الوجه:

بان هذه النصوص تدل علي اللزوم الحيثي لا اللزوم من جميع الجهات، و لذا لا تنافي ثبوت خيار الحيوان و الشرط و نحوهما.

و بانها في مقام جعل الخيار لا جعل اللزوم، فلا وجه للتمسك باطلاقها من هذه الجهة.

و لكن يرد علي الاول: انه خلاف اطلاق النصوص.

و علي الثاني: انها في مقام بيان الجواز قبل التفرق و اللزوم بعده، و لذا في بعض تلك النصوص

قال عليه السلام بعد ذلك: فإذا افترقا فلا خيار لهما.

مقتضي الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك عن العين، و قد اشبعنا الكلام في هذا الاستصحاب و ما يمكن، ان يورد عليه في مبحث المعاطاة، و انما نذكر في المقام الاشكال الذي لم يذكره المصنف رحمه الله هناك و ذكره في المقام، و هو.

(2) ان هذا الاصل محكوم باستصحاب بقاء علقة المالك الأول.

و استصحاب بقاء حق الفسخ الثابت في زمان ثبوت خيار المجلس.

(3) و اجاب المصنف رحمه الله عن الأول: بانه ان اريد بقاء علاقة الملك أو علاقة تتفرع علي الملك فلا ريب في زوالها بزوال الملك، و ان اريد بها سلطنة اعادة العين في ملكه فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع الملك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 214

و ان أريد بها العلاقة التي كانت في مجلس البيع، فإنها تستصحب عند الشك،

فيصير الأصل في البيع بقاء الخيار، كما يقال الاصل في الهبة بقاء جوازها بعد التصرف في مقابل من جعلها لازمة بالتصرف، ففيه مع عدم جريانه فيما لا خيار فيه في المجلس (1)

______________________________

توضيح ما افاده:

انه ربما يتوهم ان الملكية و ان كانت امرا اعتباريا الا انها ليست بسيطة، بل هي ذات مراتب، فإذا انتقلت العين عن الشخص بنحو ليس له ارجاعها الي ملكه الا بعقد جديد فقد انقطعت العلاقة بالمرة، و إذا انتقلت بنحو له ارجاعها الي ملكه متي ما شاء فقد بقيت مرتبة منها.

فلو شك في الجواز و اللزوم يشك في ان علقة المالك الاول هل انقطعت بالمرة ام بقيت مرتبة ضعيفة منها فيستصحب بقائها بعد كون قوة العلاقة و ضعفها من مراتب شي ء واحد،

فإذا جري هذا الاصل لا يبقي شك في بقاء الملك كي يستصحب، فان الشك في بقائه بعد الرجوع مسبب عن الشك في ثبوت

هذا الحق و عدمه.

و ربما يتوهم ان للشخص سلطنة علي ماله و سلطنة علي تسليط الغير عليه حدوثا و بقاء و بالبيع زالت السلطنة عليه، و كذلك السلطنة علي تسليط الغير حدوثا. اما السلطنة علي تسليط الغير بقاء فهي مشكوكة الارتفاع فيستصحب بقائها، و نتيجة ذلك جواز رفع سلطنة الغير بالفسخ.

و كلاهما فاسدان:

اما الأول: فلأن الملكية التي هي امر اعتباري و من سنخ الوجود بسيطة و ليست ذلت مراتب و هي قد زالت بالبيع و لم يبق منها شي ء.

مع انه لو سلم كونها ذات مراتب- حيث ان ما يبقي بعد العقد الجائز مباين مع الملكية، و لذا تري ان خيار المجلس بنظر العرف مغاير مع الملكية- فلا يجري الاستصحاب.

و أما الثاني: فلأن السلطنة علي رد الملك سلطنة جديدة ان ثبتت، فانها تثبت في ظرف عدم الملك فكيف تكون من آثار الملك و اجاب المصنف عن الاصل الثاني بوجوه.

(1) الاول ان الدليل اخص من المدعي لعدم جريانه في غير البيع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 215

بل مطلقا بناء علي ان الواجب هنا الرجوع في زمان الشك الي عموم: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) لا الاستصحاب انه لا يجدي بعد تواتر الاخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق، (2) فيبقي ذلك الاستصحاب سليما عن الحاكم، فتأمل.

______________________________

(1) الثاني: ان الواجب هنا الرجوع في زمان الشك الي عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1»

لا الاستصحاب.

و أورد عليه: بان (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حيث لا عموم زماني له فلا يكون هو المرجع في زمان الشك، بل المرجع استصحاب حكم الخاص علي ما اسسه في الاصول.

و يمكن دفعه بان ذلك يتم في ما إذا كان خروج الفرد في الاثناء لا من الاول كما في المقام، و الا فالمرجع عموم العام و

تمام الكلام في محله.

(2) الثالث: انه لا يجدي بعد تواتر الاخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق.

و اورد عليه: بان الكلام انما هو مع قطع النظر عن الادلة الاجتهادية،

مع ان هذه الاخبار كما توجب عدم جريان هذا الاصل توجب عدم جريان الاصل المحكوم ايضا.

و فيه: ان ما يثبت بهذه النصوص هو زوال ذلك الحق الثابت في المجلس، و أما زوال الحق الآخر المشكوك الحدوث فهي لا تدل عليه،

و حيث انه يحتمل ذلك فان قلنا بان الخيار واحد و ان تعددت اسبابه يجري استصحاب بقاء الخيار الشخصي الثابت سابقا،

و ان قلنا بتعدده بتعدد اسبابه فيمكن اجراء استصحاب الكلي الجامع بينهما، فانه و ان كان من قبيل القسم الثالث من اقسام الكلي الا انه حيث يحتمل حدوث فرد آخر مقارنا لحدوث المتيقن يجري استصحاب الكلي علي مسلك المصنف رحمه الله.

و لكن المختار عدم جريان الاستصحاب فيه حتي في هذا الفرض فلا يجري الاصل المزبور في المقام.

فتحصل: ان الاستصحاب ايضا من ادلة اللزوم.

______________________________

(1) سورة المائدة آية 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 216

ثمّ أنه يظهر من المختلف في مسألة ان المسابقة لازمة أو جائزة، ان الأصل عدم اللزوم، (1) و لم يرده من تأخر عنه إلا بعموم قوله تعالي: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2)

و لم يكن وجه صحيح لتقرير هذا الاصل، نعم هو حسن في خصوص المسابقة و شبهه، مما لا يتضمن تمليكا أو تسليطا «تسليما (3)» ليكون الاصل بقاء ذلك الاثر و عدم زواله بدون رضا الطرفين، ثمّ ان ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم انما هو في الشك في حكم الشارع باللزوم، و يجري ايضا فيما إذا شك في عقد خارجي انه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز، بناء علي

ان المرجع في الفرد المردد بين عنواني العام، و المخصص الي العموم. و أما بناء علي خلاف ذلك، فالواجب الرجوع عند الشك في اللزوم الي الاصل، بمعني استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرد فسخ احد المتعاقدين، الا ان يكون هنا أصل موضوعي يثبت العقد الجائز

______________________________

(1) و قد افاد العلامة في مسألة المسابقة عند الشك في انها جائزة أو لازمة انها غير لازمة لأصالة عدم اللزوم،

(2) و رده من تأخر عنه بعموم آية الوفاء بالعقد «1» و المصنف رحمه الله استحسن الاصل المزبور في بعض الابواب قال.

(3) نعم هو حسن في خصوص المسابقة و شبهه مما لا يتضمن تمليكا أو تسليطا و اورد عليه المحقق الايرواني، مضافا الي ان غاية ما ذكره بطلان استصحاب بقاء الاثر بعد الفسخ الذي هو معني اصالة اللزوم لا صحة اصالة الجواز.

بانه بناء علي جريان الاستصحاب التعليقي يجري الاستصحاب في المقام: فانه يجري استصحاب بقاء استحقاق العوض لو سبق الثابت قبل الفسخ و يحكم بانه يستحق العوض لو سبق بعد الفسخ ثمّ ناقش قده فيه: بان المختار عدم جريان الاستصحاب التعليقي.

و فيه: ان هذا الاستصحاب يجري و ان بنينا علي عدم جريان الاستصحاب التعليقي من جهة ان الاستصحاب التعليقي المصطلح انما هو فيما لو تحقق احد جزئي موضوع الحكم كالعصير العنبي ثمّ حين ما تحقق الجزء الآخر شك في الحكم من جهة الشك في بقاء الجزء الاول لاحتمال التبدل، و في المقام ليس كذلك، بل المتيقن هو انشاء تمليك علي تقدير السبق

______________________________

(1) سورة المائدة آية 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 217

كما إذا شك في ان الواقع هبة أو صدقة. فإن الأصل عدم قصد القربة، فيحكم بالهبة الجائزة، (1) لكن الاستصحاب المذكور

انما ينفع في اثبات صفة اللزوم.

و أما تعيين العقد اللازم حتي يترتب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا اريد تعيين البيع عند الشك فيه و في الهبة فلا، بل يرجع في اثر كل عقد الي ما يقتضيه الاصل بالنسبة إليه، فإذا شك في اشتغال الذمة بالعوض، حكم بالبراءة (2) التي هي

من آثار الهبة

______________________________

و المشكوك فيه بقاء هذا الاثر و ارتفاعه عن موضوعه، فيجري الاصل فيه، و نظير المقام ما لو شك في وجوب الحج علي المستطيع.

و بالجملة: ما نحن فيه من قبيل الشك في بقاء التكليف المنشأ علي الموضوع المقدر وجوده فيجري الاصل، و هذا غير الاستصحاب التعليقي المصطلح الذي ليس الشك فيه في بقاء الجعل.

و لا يخفي ان ما ذكرناه من دلالة العمومات علي اصالة اللزوم انما هو في الشك في حكم الشارع باللزوم.

و أما إذا كان الشك في عقد خارجي انه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز فلا مورد للتمسك بالعمومات فيتعين حينئذ الرجوع الي الاستصحاب، الا ان يكون هناك اصل حاكم ففي المتن.

(1) كما إذا شك في ان الواقع هبة أو صدقة فان الاصل حينئذ عدم قصد القربة فيحكم بالهبة الجائزة.

و لكن يتم ذلك بناء علي كون الهبة و الصدقة حقيقة واحدة و الفرق بينهما انما هو من قبيل الفرق بين الماهية بشرط لا و الماهية بشرط شي ء، فالتمليك المجاني المجرد عن قصد القربة هبة، و التمليك المجاني الذي قصد به القربة صدقة، إذ عليه تكون اصالة عدم قصد القربة نافية للزوم المترتب علي الصدقة.

و أما بناء علي ما مال إليه في الجواهر من كونهما حقيقتين متباينتين فلا اصل لهذا الاصل و تمام الكلام في محله.

(2) قوله فإذا شك في اشتغال

الذمة بالعوض حكم بالبراءة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 218

و إذا شك في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان، لعموم علي اليد ان كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة، (1) و ان كان المستند دخوله في ضمان العين (2) أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقا لها كان الاصل البراءة أيضا.

عليه- فاحترام المال معلوم و سقوطه مشكوك فيه و الاصل عدمه.

(2) قوله و ان كان المستند دخوله في ضمان العين و قد تقدم في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد ان الاقدام علي الضمان ليس دليلا مستقلا للضمان.

(3) قوله و هي كثيرة الا ان اكثرها متفرقة و المجتمع منها في كل كتاب سبعة و الحق في بيان الجامع لها ان الخيار تارة يكون بجعل الشارع ابتداء و مطلقا

______________________________

(1) المستدرك- باب 1- من كتاب الوديعة، كنز العمال ج 5 ص 257.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 219

افترقا عن مكان البيع مع بقاء اجتماع المتبايعين و عدم تفرق احدهما عن صاحبه كان الخيار باقيا،

فهذا الخيار خيار الاجتماع في المجلس و اضافته الي الاجتماع اضافة المسبب الي سببه،

و يعبر عن سببه بمحل سببه من باب تنزيل المحل منزلة المحال.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 220

و لا خلاف بين الامامية في ثبوت هذا الخيار، (1) و النصوص به مستفيضة،

و الموثق الحاكي لقول علي عليه السلام إذا صفق الرجل علي البيع فقد وجب مطروح أو مؤول و لا فرق بين اقسام البيع و انواع المبيع، نعم سيجي ء استثناء بعض اشخاص المبيع كالمنعتق علي المشتري، و تنقيح مباحث هذا الخيار و مسقطاته يحصل برسم مسائل.

______________________________

(1) و في الجواهر: اجماعا منا بقسميه، و النصوص المستفيضة شاهدة به، لاحظ صحيح محمد بن مسلم عن الامام الصادق عليه السلام: قال رسول الله صلي الله عليه و آله: البيعان بالخيار حتي يفترقا: الحديث «1» و نحوه صحيح زرارة عنه عليه السلام «2».

و صحيح الفضيل عنه عليه السلام- في حديث- قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟

قال: البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما «3». و نحوها غيرها.

و أما موثق غياث عن جعفر عن ابيه عن الامام علي عليهم السلام: إذا صفق الرجل علي البيع فقد وجب و ان لم يفترقا «4» فربما يحمل علي التقية.

و اورد عليه: بان الخبر علوي، و موجب التقية حدث في عصر الامامين الصادقين عليهما السلام و دفع بان الحاكي لهذه الرواية حيث انه الامام الصادق عليه السلام فيمكن التقية في مقام الحكاية و الرواية عن الامير عليه السلام.

و فيه: ان التقية في مقام الحكاية بمعني نقل جملة عن شخص مع

عدم صدورها منه و كونه كذبا غير معهود،

و لعل احسن الوجوه ما افاده بعضهم من ان المراد من الصفق علي المبيع هو الصفق بعنوان الالتزام بالمبيع لا الصفق المحقق للبيع، كيف و موضوعه المبيع، فيكون البيع محققا قبله.

انتهي

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 1.

(2) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 2.

(3) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 3.

(4) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 7.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 221

الخيار اثبات حق و سلطنة لكل من المتعاقدين علي ما انتقل الي الآخر بعد الفراغ عن تسلطه،

علي ما انتقل إليه، فلا يثبت بها هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في الخارج، (1)

أ لا تري انه لو شك المشتري في كون المبيع ممن ينعتق عليه لقرابة أو يجب صرفه لنفقة أو اعتاقه لنذر، فلا يمكن الحكم بعدم وجوبه، لأدلة الخيار بزعم اثباتها للخيار المستلزم لجواز رده علي البائع و عدم وجوب عتقه

______________________________

عليه فتشمله ادلة الخيار بوجوه.

(1) احدها: ما افاده المصنف رحمه الله و تفرد به و هو: ان مفاد ادلة الخيار اثبات حق و سلطنة لكل من المتعاقدين علي ما انتقل الي الآخر بعد الفراغ عن تسلطه علي ما انتقل إليه، فلا يثبت بها هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في الخارج.

و فيه: ان الخيار اما ان يكون سلطنة علي حل العقد، أو علي تراد العوضين، و علي التقديرين ليس هو سلطنة علي خصوص الاسترداد بعد ثبوت السلطنة علي الرد.

اما علي الاول: فواضح،

و أما علي الثاني: فلأنه لا موجب للالتزام بكونه سلطنة علي الاسترداد خاصة سوي ان المالك و الوكيل المفوض، لهما السلطنة علي الرد بالاقالة و نحوها، فلا معني لجعل الخيار لهما الا السلطنة علي الاسترداد.

و حيث انه لا يعقل السلطنة علي الاسترداد دون الرد فلا محالة يكون الخيار مجعولا لمن له سلطنة علي الرد،

و هو توهم فاسد:

لان الرد بما انه له مصاديق و ما يكون ثابتا للمالك بعضها، فجعل الخيار بمعني السلطنة علي الرد و الاسترداد بلا اعتبار رضا الآخر لا يلزم منه اللغوية، و عليه فالخيار هو السلطنة علي تراد العينين لا علي جلب ما ذهب خاصة.

ثمّ ان المحقق النائيني رحمه

الله وجه كلام المصنف رحمه الله بما سنذكره في الوجه السابع. فانتظر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 223

هذا مضافا الي ملاحظة بعض اخبار هذا الخيار المقرون فيه بينه و بين خيار الحيوان (1) الذي لا يرضي الفقيه بالتزام ثبوته للوكيل في اجراء الصيغة، فان المقام و ان لم يكن من تعارض المطلق و المقيد الا ان سياق الجميع يشهد باتحاد المراد من لفظ المتبايعين مع ان ملاحظة حكمة الخيار تبعد ثبوته للوكيل المذكور (2) مضافا الي ادلة سائر الخيارات. (3) فان القول بثبوتها لموقع الصيغة لا ينبغي من الفقيه.

و الظاهر عدم دخوله في اطلاق العبارة المتقدمة عن التذكرة، فان الظاهر من قوله: اشتري الوكيل أو باع تصرف الوكيل بالبيع و الشراء لا مجرد ايقاع الصيغة.

و من جميع

______________________________

(1) ثانيها: ما افاده المصنف رحمه الله تبعا لغيره، و هو: ان بعض «1» اخبار هذا الخيار قد قرن فيه بينه و بين خيار الحيوان الذي لا يلتزم الفقيه بثبوته للوكيل في اجراء الصيغة،

و ظاهر ذلك من جهة وحدة السياق كون موضوع الخيارين واحدا.

و فيه: ان الموجب لاختصاص خيار الحيوان بغير الوكيل ما في بعض «2» رواياته من جعل الخيار لخصوص صاحب الحيوان لا اختصاص الموضوع به.

(2) ثالثها: ما في المكاسب ايضا، و هو: ان ملاحظة حكمة الخيار تبعد ثبوته للوكيل المذكور.

و فيه: ان الحكمة غير معلومة، مع ان الحكم لا يدور مدارها.

(3) رابعها: ما في المتن ايضا، قال: مضافا الي ادلة سائر الخيارات، فان القول بثبوتها لموقع الصيغة لا ينبغي من الفقيه.

و فيه: ان بعض تلك الخيارات مختص بالمالك لاختصاص دليله به كخيار الغبن لو قلنا ان مدركه حديث لا ضرر، و بعضها تابع لجعل المتبايعين و لو كان

هو الاجنبي كشرط الخيار، و بعضها كخيار العيب يجري فيه ما هو الجاري في المقام.

خامسها: ما في المكاسب في اواخر المبحث، و هو: ان ثبوت الخيار للوكيل يضاد مع سلطنة الموكل علي ماله، لان بالفسخ يخرج المال عن ملكه قهرا عليه، فادلة الخيار علي فرض شمولها له تعارض دليل سلطنة المالك، و يقدم دليل السلطنة، و ان كانت النسبة

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 1.

(2) نفس المصدر حديث 5.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 224

…

______________________________

عموما من وجه لحكم العقل و بناء العقلاء، و لا أقل من التساقط فيرجع الي استصحاب بقاء الملك بعد فسخه.

و فيه: ان النسبة بين دليل الخيار و دليل السلطنة عموم مطلق، لان خيار كل من المتعاملين ينافي سلطنة الآخر علي ما انتقل إليه.

سادسها: ما افاده بعض المحققين رحمه الله، و هو: ان بعض، «1» نصوص الباب تضمن ثبوت هذا الخيار للتاجر، و عدم شموله لمجري الصيغة واضح،

و به يقيد اطلاق سائر النصوص.

و فيه: انه بما انهما مثبتان لا وجه للحمل.

سابعها: ان دليل الخيار مخصص لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «2» فكل من يجب عليه الوفاء بالعقد مختار في الفسخ بدليل الخيار، و الذي من شانه الوفاء هو المتصرف في المال.

و الوكيل في اجراء الصيغة، حيث انه لا يملك التصرف في المال المنتقل إليه لا وفاء له، فلا يكون ذلك واجبا عليه، و لا معني لاستثنائه عن هذا الحكم في موارد خاصة. و بهذا وجه المحقق النائيني رحمه الله كلام المصنف رحمه الله الذي هو الوجه الاول الذي ذكرناه.

و فيه: ان الوفاء بمعني التمام، فالمأمور به في الآية الشريفة- كما تقدم في اول هذا الجزء و في مبحث المعاطاة- هو الاتمام و الانهاء،

و انهاء العقد و اتمامه انما هو بعدم نقضه و حله،

و ليس المأمور به ترتيب الآثار عملا كي يقال انها لا تشمل الوكيل المذكور، و عليه فهي شاملة له ايضا، و بدليل الخيار يخصص بالنسبة إليه.

فالحق في وجه عدم ثبوت الخيار له ان يقال: ان دليل الخيار منصرف عنه.

توضيحه: ان البائع- و كذا البيع- له اطلاقان: احدهما: هو المنشي و الموجد للبيع

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار حديث 6.

(2) سورة المائدة: 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 225

و من جميع ذلك يظهر ضعف القول بثبوته للوكيلين المذكورين كما هو ظاهر الحدائق، و اضعف منه تعميم الحكم لصورة منع الموكل من الفسخ (1) بزعم ان الخيار حق ثبت للعاقد بمجرد اجرائه للعقد، فلا يبطل بمنع الموكل، و علي المختار فهل يثبت للموكلين، فيه اشكال من ان الظاهر من البيعين في النص المتعاقدان، فلا يعم الموكلين (2) و ذكروا انه لو حلف علي عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله، و من ان الوكيلين فيما نحن فيه كالآلة للمالكين، و نسبة الفعل اليهما شائعة. و لذا لا يتبادر من قوله: باع فلان ملكه الكذائي كونه مباشرا للصيغة و عدم الحنث بمجرد التوكيل في

اجراء الصيغة

______________________________

الثاني: من كان حصول البيع باختياره و استقلاله و سلطانه، و لو كان غير مباشر له،

فيقال: فلان باع داره و عقاره، و ان كان البيع صادرا عن وكيله و المنصرف إليه، لفظ البائع عند الاطلاق هو الثاني، و عليه فهو لا يشمل الوكيل الموقع للصيغة.

و يؤيد ذلك، بل يدل عليه ما في بعض نصوص الباب من تعليل اللزوم بالافتراق بكون ذلك رضا منه، «1» فانه يستكشف من ذلك ان الخيار انما يكون ثابتا لمن يكون

رضاه معتبرا في المعاملة، و الوكيل المجري للصيغة لا يكون رضاه معتبرا فيها و لا ربط له بالمعاملة كي يكون تصرفه دالا علي رضاه، و لعله الي هذا نظر المصنف رحمه الله في ما ذكره من الوجه الذي ذكرناه اولا. فراجع و تدبر.

(1) قوله و اضعف منه تعميم الحكم لصورة منع الموكل من الفسخ.

لم يظهر لي و لا لغيري وجه الاضعفية إذ علي فرض القول بشمول دليل الخيار للوكيل، لا فرق فيه بين منع الموكل و عدمه.

لم يصدر البيع عن اختياره و لم ينذر ان يعزل وكيله، و ان وكل غيره بعد النذر حنث سيما إذا كان ملتفتا إليه حين البيع. و تمام الكلام في محله.

و منها: انه لو سلم صحة انتساب البيع الي المباشر و السبب الا انه في الاستعمال الواحد لا بد ان يراد احدهما، فقوله عليه السلام البيعان لا بد ان يراد به الوكيلان أو الموكلان،

و حيث إن المفروض ثبوته للوكيل المفوض فلا يشمل الموكل.

و فيه: اولا: ما تقدم من عدم شموله للوكيل الا إذا كان وكيلا في البيع و عدمه.

و ثانيا: ان المستعمل فيه علي فرض الشمول لهما ليس هما معا بما هما معنيان، بل المستعمل فيه هو الجامع بينهما، و عليه فلا محذور من ارادتهما معا منه.

و منها: انه مع فرض تأثير فسخ الوكيل كيف يمكن الالتزام بتأثير فسخ الموكل، مع ان الحق الواحد لا يعقل قيامه باكثر من واحد.

و فيه: انه علي فرض شمول النص لهما لا يكون الثابت لهما خيارا واحدا بل خيارين،

فانه كسائر القضايا الحقيقية ينحل الي احكام عديدة بحسب ما لموضوعه من الافراد،

فالاظهر ثبوت الخيار للموكل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 227

ممنوع، فالاقوي ثبوته لهما و لكن مع حضورهما في مجلس العقد (1) و المراد به مجلسهما المضاف عرفا الي العقد، فلو جلس هذا في مكان و ذاك في مكان آخر فاطلعا علي عقد الوكيلين، فمجرد ذلك لا يوجب الخيار لهما، الا إذا صدق كون مكانيهما مجلسا لذلك العقد، بحيث يكون الوكيلان كلساني الموكلين و العبرة بافتراق الموكلين عن هذا المجلس لا بالوكيلين.

______________________________

عليه،

ام يفصل بين الوكيل في اجراء الصيغة فقط أو في خصوص معاملة خاصة بحيث تنتهي وكالته بالعقد فلا يكفي اجتماع الوكيلين بل يعتبر حضور الموكلين مجلس العقد و الا فلا خيار لهما، و بين الوكيل المفوض المستقل فيكفي اجتماع الوكيلين و لا يعتبر حضور الموكلين كما ذهب إليه المحقق النائيني رحمه الله وجوه:

و الحق في المقام ان يقال: ان موضوع هذا الخيار قوامه بامرين:

احدهما: صدق البيع ثانيهما: كون البائع و المشتري مجتمعين لما عرفت من ان هذا الخيار حيث يكون مغيا بالافتراق فيعلم انه خيار الاجتماع، و حيث ان الافتراق المجعول غاية يراد به الافتراق بدنا،

يكون المراد به الاجتماع بدنا و في المكان، و يعتبر فيه كون الاجتماع للبيع، فلو اجتمعا في مكان لا للبيع بل لغرض آخر و كانا غافلين عنه غير ملتفتين إليه لا يثبت لهما الخيار.

و عليه فإذا حضر الموكلان مجلس العقد متوجهين إليه أو اجتمعا في مجلس للبيع و وكلا شخصين آخرين اجتمعا في محل آخر للبيع أو لم يجتمعا و اوقعا العقد غير مجتمعين كما إذا كانا في محلين متباعدين و اوقعا العقد بواسطة التلفون- ثبت لهما الخيار.

و استدل للثاني بوجهين:

الاول: ما في محكي الجواهر احتماله، و هو: ان نصوص الباب مختصة بالوكيل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 228

…

______________________________

و لا تشمل الموكل لتبادر العاقد من البيع، و انما نلتزم بثبوته للموكل من جهة ان هذا الحق الثابت متعلق بالمال فيتبعه في النقل و الانتقال، و ما تضمنه النصوص يكون مغيا بالافتراق، و أما ما ثبت من الخارج فلا وجه لتقييده به، بل حيث ان الحق الثابت بعقد الوكيل يكون مغيا به فيدور بقاء حق الوكيلين و ثبوت حق الموكل و بقائه

مدار عدم تفرق الوكيلين فقط.

و فيه: ما تقدم من ان ثبوت الحق للموكل ليس الا من جهة صدق البيع عليه، و عليه فيعتبر فيه ايضا الاجتماع، و الا فلا وجه لثبوته له لان الخيار متعلق بالعقد لا بالمال، مع انه لو كان متعلقا به لما كان وجه لثبوته للوكيل بعد فرض كون ثبوته له من جهة صدق البيع عليه.

و دعوي ان الموكل كما انه بعقده يستفيد بازاء ماله ملكا و حقا فكذا بتوكيله يستفيد ما كان له مباشرة،

مندفعة بان الموكل انما يستفيد بازاء ماله ملكا من جهة كون المال له و البيع له، و هذا موجود في بيع وكيله، و أما استفادته الحق فانما تكون لاجل بائعيته و عاقديته، و هذا العنوان مفقود في فرض التوكيل علي الفرض، فلا وجه لثبوته له.

الثاني: ما افاده المحقق الايرواني رحمه الله، و هو: ان المجلس لا عنوان له في الخيار، و لا أنيط به الخيار، و انما العبرة و مدار الخيار علي هيئة المتبايعين من النسبة و البعد حينما صارا متبايعين، فيحدث الخيار قائما بهذه الهيئة و يستمر ما استمرت الهيئة و يزول بزوال الهيئة بالافتراق، فإذا تعاقد الوكيلان و كان الموكلان حينئذ علي نسبة خاصة من البعد يثبت لهما الخيار متقوما بهذه الهيئة، دائما بدوامها و منقطعا بانقطاعها.

و فيه: ما تقدم من انه من جعل هذا الخيار مغيا بالافتراق يعلم اعتبار الاجتماع في ثبوته و انه لا خيار مع عدم الاجتماع، إذ لا تفرق الا بعد الاجتماع. فراجع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 229

هذا كله ان كان وكيلا في مجرد ايقاع العقد. و ان كان وكيلا في التصرف المالي كأكثر الوكلاء فإن كان مستقلا في التصرف في مال

الموكل بحيث يشمل فسخ المعاوضة بعد تحققها نظير العامل في القراض و اولياء القاصرين. (1)

فالظاهر ثبوت الخيار له لعموم النص، (2) و دعوي تبادر المالكين ممنوعة خصوصا إذا استندت الي الغلبة، فإن معاملة الوكلاء و الاولياء لا تحصي،

______________________________

إليه امر المعاملة ان شاء اوجدها و ان شاء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 230

و هل يثبت للموكلين ايضا مع حضورهما كما تقدم عن التذكرة اشكال، (1)

من تبادر المتعاقدين من النص. و قد تقدم عدم حنث الحالف علي ترك البيع ببيع وكيله و من ان المستفاد من ادلة سائر الخيارات و خيار الحيوان المقرون بهذا الخيار في بعض النصوص كون الخيار حقا لصاحب المال شرعا ارفاقا له (2) و ان ثبوته للوكيل لكونه نائبا عنه يستلزم ثبوته للمنوب عنه (3) الا ان يدعي مدخلية المباشرة للعقد، فلا يثبت لغير المباشر.

و لكن الوجه الاخير لا يخلو عن قوة

______________________________

لم يوجدها، فالظاهر ثبوت الخيار له لصدق البائع و لو بالاطلاق الثاني عليه كما هو واضح.

(1) قوله و هل يثبت للموكلين ايضا مع حضورهما كما تقدم عن التذكرة اشكال و المصنف رحمه الله استدل لثبوت الخيار للموكل فيما إذا صدر البيع من الوكيل المطلق في قبال دعوي عدم شمول البيع للموكل بوجهين آخرين:

(2) احدهما: ان المستفاد من الادلة كون الخيار حقا لصاحب المال ارفاقا.

(3) ثانيهما: ان ثبوته للوكيل لكونه نائبا عنه يستلزم ثبوته للمنوب عنه.

و فيهما نظر:

اما الاول: فلأنه لو سلم كون حكمة جعل الخيار الارفاق بالمالك، ان مفاد الادلة حينئذ ان الخيار مهما ثبت يكون للارفاق لا ان كل من يناسبه الارفاق يكون الخيار ثابتا له.

و أما الثاني: فلأن ثبوت الخيار للوكيل ليس بعنوان كونه وكيلا و نائبا كي يقال انه يستلزم ثبوته للمنوب عنه، بل بعنوان كونه بيعا غير الصادق هذا العنوان علي الفرض علي الموكل، فالصحيح في وجه ثبوت الخيار للموكل صدق عنوان البيع عليه و هل يعتبر حضور الموكل مجلس العقد في ثبوت الخيار لو كان

الوكيل وكيلا مفوضا كما هو صريح المتن ام لا يعتبر ذلك كما افاده المحقق النائيني وجهان،

قد استدل المحقق النائيني لما اختاره بانه إذا كانت الوكالة منتهية ببيع الوكيل كان

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 231

و حينئذ فقد يتحقق في عقد واحد الخيار لاشخاص كثيرة من طرف واحد أو من الطرفين فكل من سبق من اهل الطرف الواحد الي اعماله نفذ و سقط خيار الباقين (1) بلزوم العقد أو بانفساخه، و ليس المقام من تقديم الفاسخ علي المجيز، فان تلك المسألة فيما إذا ثبت للجانبين و هذا فرض من جانب واحد،

______________________________

اجتماع الوكيلين كاجتماع الاجنبيين، و المفروض عدم اجتماع الموكلين، و حيث انه يعتبر في ثبوت هذا الخيار الاجتماع فلا يكون ثابتا لهما.

و أما إذا كانت الوكالة باقية بعد البيع و كان الوكيل وكيلا مفوضا مستقلا، كان اجتماع الوكيلين اجتماعا للموكلين، لانهما بدنان تنزيليان للموكلين فيثبت لهما الخيار و ان لم يكونا ببدنهما الحقيقيين مجتمعين.

و فيه: ان الاجتماع كسائر الافعال التي يكون قيامها بفاعلها علي نحو الحلول كالفرح و السواد و نحوهما لا يستند الي شخصين طولا، احدهما: المباشر، و الآخر السبب، فكما لا يقال لسبب وجود الفرح في زيد انه فرح، و لا لسبب وجود السواد في جسم انه اسود،

بخلاف الافعال التي يكون قيامها بفاعله علي نحو الايجاد و الاصدار كالتكلم و التوفي و البيع و نحوها، فانها تستند الي المباشر و السبب، و لذا ورد تارة (الله يتوفي الانفس حين موتها) «1» و اخري (قل يتوفاكم ملك الموت) «2»

فكذلك لا يقال للموكل السبب لاجتماع الوكيلين انه مجتمع مع غيره، بل هو مجمع لاحدهما مع الآخر.

و بالجملة: الاجتماع من الافعال التي لا تنسب الي غير المباشر، فالصحيح

ما ذكرناه.

و أما المورد الثاني فالكلام فيه في فروع

الموضوع حكم واحد غير ما هو الثابت لغيره من الافراد،

و عليه فكل من الموكل و الوكيل له خيار غير ما يكون للآخر.

و أما الثاني: فلأن الخيار الثابت للوكيل ليس ثابتا له بعنوان الوكالة بل بعنوان انه بائع، فاعماله خياره ليس اعمالا للموكل، مع ان فعل الموكل يكون عزلا للوكيل إذا كان

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 233

ثمّ علي المختار من ثبوته للموكلين فهل العبرة فيه بتفرقهما عن مجلسهما حال العقد أو عن مجلس العقد أو بتفرق المتعاقدين أو بتفرق الكل، فيكفي بقاء اصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد وجوه أقواها الاخير، (1)

و ان لم يكن مستقلا في التصرف في مال الموكل قبل العقد و بعده، بل كان وكيلا في التصرف علي وجه المعاوضة كما إذا قال له اشتر لي عبدا.

و الظاهر حينئذ عدم الخيار للوكيل لا لانصراف الاطلاق الي غير ذلك، بل لما ذكرنا في القسم الاول من ان اطلاق أدلة الخيار مسوق لإفادة سلطنة كل من العاقدين علي ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمكنه من رد ما انتقل إليه فلا تنهض لاثبات هذا التمكن عند الشك فيه، و لا لتخصيص ما دل علي سلطنة الموكل علي ما انتقل إليه المستلزمة لعدم جواز تصرف الوكيل فيه برده الي مالكه الاصلي. و في ثبوته للموكلين ما تقدم

______________________________

منافيا مع بقاء الوكالة، و أما في مثل المقام فلا.

فالاظهر ان المقام من موارد تقديم الفاسخ علي المجيز.

معلق علي صدق التفرق لا علي صدق عدم التفرق، و المفروض صدقه، و ان كان يصدق عدم التفرق ايضا مع بقاء اصيل أو وكيل، فيكفي في سقوط الخيار تفرق احد الشخصين الوكيل أو الموكل.

تحقيق القول في المقام: ان المستفاد من النصوص «1» كون شرط الخيار عدم التفرق،

و غاية ثبوته التفرق- و هما نقيضان لا يرتفعان و لا يجتمعان- و عليه فان كان الخيار ثابتا لجنس البائع و المشتري بلا نظر الي الافراد كان الخيار ثابتا ما لم يفترق الجميع عن الجميع و ان تفرق البعض عن البعض، لانه لا يصدق افتراق الجنس و ان صدق افتراق

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 234

و الاقوي اعتبار الافتراق عن مجلس العقد كما عرفت في سابقه، ثمّ هل للموكل بناء علي ثبوت الخيار له تفويض الأمر الي الوكيل بحيث يصير ذا حق خياري الاقوي العدم، (1) لأن المتيقن من الدليل ثبوت الخيار للعاقد في صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده، نعم يمكن توكيله في الفسخ أو في مطلق التصرف فسخا أو التزاما،

______________________________

بعض المصاديق فما افاده المصنف رحمه الله متين.

الا انه يرد عليه- مضافا الي ما تقدم من منافاة المبني لظاهر القضية-: ان لازم ذلك الالتزام بثبوت الخيار للموكلين و ان لم يجتمعا لصدق اجتماع الجنسين مع اجتماع الوكيلين.

و ان قلنا بان الخيار ثابت للافراد لا للجنس كما هو الحق، فاما ان يكون مجلس الموكلين غير مجلس الوكيلين، أو يكون مجلس الجميع واحدا.

فان كان المجلس متعددا يكون سقوط خيار كل من الصنفين تابعا لتفرقه، فلو تفرق الوكيلان سقط خيارهما دون خيار الموكلين، و لو انعكس الامر انعكس.

و ان كان مجلس الجميع واحدا،

و كان اجتماعهم للمعاملة اجتماعا واحدا، لا محالة يكون لكل بائع مشتريان، و لكل مشتر بائعان، إذ مجموع الموكل و الوكيل بائع، كما ان مجموع الوكيل و الموكل مشتر، و حينئذ لو تفرق الموكل و الوكيل سقط الخيار، و ان تفرق الموكل من طرف أو هو مع الوكيل من الطرف الآخر سقط خيار المتفرق و بقي خيار من لم يتفرق، لانه يصدق عدم تفرق البائع عن المشتري، و بهذا يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

و ان هذا وجه رابع لم يذكره المصنف رحمه الله.

نقله و نفوذ العقد الواقع عليه.

و قد استدل المحقق الاصفهاني رحمه الله لعدم جواز نقله: بان حق خيار المجلس حيث انه مغيا بالافتراق فثبوته مع عدم لحاظ الغاية مناف لفرض كونه مغيا، و ثبوته الي افتراق المنقول إليه عن طرفه بلا وجه، لان افتراق المنقول إليه ليس مقابلا للاجتماع علي المعاملة المستفاد من الغاية، و ثبوته للمنقول إليه الي حصول الافتراق من الناقل خلاف ظاهر النص، لان ظاهره استمرار الخيار الي افتراق ذي الحق عن طرفه، و الناقل ليس له حق حتي يمتد الخيار الي زمان افتراقه.

و فيه: انا نختار الشق الاخير، و ما ذكره يرده: ان الافتراق قيد للموضوع، و هو مركب من امرين: كونه بيعا، و مجتمعا مع طرفه، و المنقول انما هو الحكم الثابت لهذا الموضوع بلا تصرف فيه، فما دام بقاء هذا الموضوع يكون الخيار المنقول ثابتا للمنقول إليه

______________________________

(1) سورة المائدة: 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 236

و مما ذكرنا اتضح عدم ثبوت الخيار للفضوليين و ان جعلنا الاجازة كاشفة (1)

لا لعدم صدق المتبايعين، لأن البيع النقل و لا نقل هنا كما قيل لاندفاعه بان البيع النقل العرفي و هو موجود هنا.

نعم ربما كان ظاهر الاخبار حصول الملك شرعا بالبيع و هذا المعني منتف في الفضولي قبل الاجازة، و يندفع ايضا بأن مقتضي ذلك عدم الخيار في الصرف و السلم قبل القبض، مع ان هذا المعني لا يصح علي مذهب الشيخ القائل بتوقف الملك علي انقضاء الخيار

______________________________

فإذا ارتفع الموضوع بارتفاع احد جزئيه سقط الخيار عن المنقول إليه.

و أما المقام الثاني: فالظاهر ان مراد المصنف رحمه الله ليس نقل الخيار الي الوكيل،

و لا يكون هذا مورد كلامه، بل محل كلامه اثبات خيار آخر

للوكيل غير خيار الموكل فيما إذا فوض الموكل امر المال إليه بعد العقد.

توضيح ذلك: انه ذكر المصنف رحمه الله سابقا: انه يعتبر في ثبوت الخيار امران: الاول:

صدق البيع، الثاني: تسلطه علي ما انتقل إليه، و في هذه المسألة فرض المصنف ما لو كان وكيلا تنتهي وكالته بالعقد فلا خيار له في نفسه،

و انما الكلام في انه إذا فوض الموكل امر المال بعد البيع إليه قبل التفرق، هل يثبت له الخيار نظرا الي تحقق كلا القيدين، ام لا؟

و قد اختار عدمه من جهة ان ظاهر الادلة أو متيقنها ثبوت الخيار من حين العقد،

و هذا الوكيل حين العقد لم يكن مسلطا علي ما انتقل إليه، فلم يكن الخيار ثابتا له، فبعد ما صار مسلطا عليه لا يثبت له الخيار.

و علي هذا فما افاده متين و لا يرد عليه ايراد المحشين.

و الشاهد علي ان مراده ذلك- مضافا الي ظهور كلامه فيه- ان مسألة نقل الخيار بحث عام غير مربوط بالوكالة و الوكيل و الاجنبي فيه سواء، و لا وجه لجعله في ذيل هذه المسألة.

للفضوليين و عدمه.

الثاني: في ثبوته للمالكين مع الاجازة.

اما الاول: فتقريب ثبوته- بعد صدق البيع علي الفضولي-: ان الخيار ملك حل العقد لا ملك استرجاع العين، و موضوعه العقد الاعم من المؤثر الفعلي و الاقتضائي- كما يشهد لكلا الامرين ثبوت الخيار في الصرف و السلم قبل القبض- و علي ذلك فمقتضي اطلاق الادلة ثبوت الخيار لهما.

(1) و استدل المصنف رحمه الله عليه لعدم ثبوته: بفحوي ما تقدم من عدم ثبوته للوكيلين غير المستقلين.

و فيه: ان بعض ما ذكره وجها لعدم ثبوته لهما، و هو ان المتبادر من النص غيره لا يجري في المقام علي اعترافه بصدق المتبايعين عليهما، و بعضه كعدم تسلط العاقد علي ما انتقل إليه بعينه يجري فيه، فلا وجه لدعوي الاولوية، و لكن حيث عرفت ان الوجه في عدم ثبوت الخيار للوكيل عدم صدق البيع عليه، فعلي فرض تسليم صدقه علي الفضولي يتعين البناء علي ثبوت الخيار له.

و أما المقام الثاني: فالأقوال فيه اربعة:

(2) احدهما: ما مال الهي المصنف رحمه الله، و هو ثبوت الخيار للمالكين مع حضور مجلس العقد، أو مجلس الاجازة علي القول بالنقل.

ثانيها: ما اختاره المحقق الاصفهاني، و هو عدم ثبوت الخيار لهما مطلقا.

ثالثها: ما افاده المحقق النائيني رحمه الله، و هو الثبوت لو اجازا في مجلس العقد، و عدم الثبوت لو اجازا في مجلس آخر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 238

…

______________________________

رابعها: الثبوت مع حضور مجلس العقد، أو مجلس الاجازة مطلقا، اي حتي علي القول بالكشف.

و استدل لعدم الثبوت مطلقا: بان موضوع الخيار هو البيع، و هو لا يصدق الا علي من صدر عنه البيع- اما بالمباشرة أو بالتسبيب- و مجرد الاجازة لا يصحح الانتساب المذكور،

و ليست الاجازة محققة للقيام باحد

الوجهين و ان صار البيع بيعه بالاجازة، الا انه ليس بائعه، و لا يقال انه باعه.

و فيه: انه ان قلنا بان حقيقة الانشاء هي الايجاد تم ما افاده، و أما بناء علي ما اخترناه و ذكرناه في اوائل الجزء الثالث من هذا الشرح- من ان الانشاء عبارة عن ابراز امر نفساني من اعتبار و نحوه- فلا يتم، إذ المجيز حينما يجيز تعتبر ملكية طرفه لما له في مقابل ملكية ماله له، و يبرز ذلك بالاجازة، فهو حين الاجازة يصير بائعا حقيقة.

و استدل المحقق النائيني رحمه الله لما ذهب إليه من عدم الثبوت إذا لم يحضرا مجلس العقد:

بانه يحتمل دخل خصوصية الاجتماع حال العقد، و لا دافع لهذا الاحتمال، و اطلاق البيعان بالخيار ليس بصدد البيان من هذه الجهة.

و فيه: ان البيعان بالخيار يثبت الخيار لكل من صدق عليه البيع و كان مجتمعا حين صدق هذا العنوان عليه مع طرفه، و احتمال دخل الخصوصية المشار إليها يدفع بالاطلاق،

و دعوي عدم كونه بصدد البيان من هذه الجهة كما تري.

فالحق ثبوت الخيار لهما في صورة الاجتماع مع المجيز الآخر، اما في مجلس العقد أو مجلس آخر حين الاجازة،

و ما ذكره المصنف رحمه الله من الاختصاص بالقول بالنقل لا وجه له، فانه لا فرق بين القولين سوي حصول الملكية من حين العقد علي القول بالكشف و هذا غير دخيل في الخيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 239

نعم يحتمل في اصل المسألة ان يكون الاجازة من المجيز التزاما بالعقد، (1) فلا خيار بعدها خصوصا إذا كانت بلفظ التزمت،

فتأمل.

و لا فرق في الفضوليين بين الغاصب و غيره، فلو تبايع غاصبان، ثمّ تفاسخا لم يزل العقد عن قابلية لحوق الاجازة، (2) بخلاف ما

لو رد الموجب منهما قبل قبول الآخر لاختلال صورة المعاقدة و الله العالم.

العنوانين لشخص واحد، مندفع باستقرار سائر احكام المتبايعين، و جعل الغاية التفرق المستلزم للتعدد مبني علي الغالب خلافا للمحكي في التحرير من القول بالعدم و استقر به فخر الدين، و مال إليه المحقق الاردبيلي و الفاضل الخراساني و المحدث البحراني و استظهره بعض الافاضل ممن عاصرناهم. و لا يخلو عن قوة بالنظر الي ظاهر النص، لأن الموضوع فيه صورة التعدد (1) و الغاية فيه الافتراق المستلزم للتعدد، و لولاها لأمكن استظهار كون التعدد في الموضوع لبيان حكم كل من البائع و المشتري كسائر احكامها

______________________________

و غيرهم ثبوت هذا الخيار له عن الاثنين لانه بائع و مشتر، فله ما لكل منهما، و لكن قد ذكر في وجه عدم ثبوت الخيار له من ناحيتين:

الاولي: من ناحية تثنية موضوع الخيار.

الثانية: من ناحية الغاية و هي الافتراق.

(1) اما من الناحية الاولي: فتقريبه ان الموضوع هو البيعان، و هذا اللفظ ظاهر في التعدد و لا يشمل ما إذا كان البائع و المشتري واحدا.

و فيه: ان التثنية في المقام باعتبار العنوان، اي البائع و المشتري لا الأفراد، و العنوان في المقام متعدد.

و بعبارة اخري: هذه قضية حقيقية و متضمنة لثبوت الخيار علي كل فرد صدق عليه عنوان البائع أو المشتري و العاقد في المقام يكون مجمع العنوانين فيثبت له الخيار.

و أما من الناحية الثانية: فتقريبه من وجوه:

منها: ما عن المحقق الخراساني رحمه الله من ان الافتراق المجعول غاية، و مقابله الذي هو قيد للموضوع من قبيل العدم و الملكة و الشخص الواحد غير قابل لعروض الافتراق عليه،

فيكون خارجا عن مورد الحكم.

و فيه: ان الافتراق ليس عبارة عن عدم الاجتماع كي يكون هو و ما يقابله من قبيل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 241

إذ

لا يفرق العرف بين قوله المتبايعان كذا، و قوله لكل من البائع و المشتري،

إلا ان التقييد بقوله حتي يفترقا، ظاهر في اختصاص الحكم بصورة امكان فرض الغاية، و لا يمكن فرض التفرق في غير المتعدد. (1)

و منه يظهر سقوط القول بان كلمة، حتي تدخل علي الممكن و المستحيل، الا ان يدعي ان التفرق غاية مختصة بصورة التعدد، لا مخصصة للحكم بها. و بالجملة فحكم المشهور بالنظر الي ظاهر اللفظ، مشكل نعم لا يبعد بعد تنقيح المناط لكن الأشكال فيه و الاولي التوقف، تبعا للتحرير و جامع المقاصد، ثمّ لو قلنا بالخيار.

فالظاهر بقائه الي ان يسقط بأحد المسقطات غير التفرق. (2)

______________________________

العدم و الملكة، بل الافتراق و عدمه من قبيل السلب و الايجاب، لا يعقل ارتفاعهما.

و لعله الي ما افاده المحقق الخراساني رحمه الله نظر المحقق النائيني رحمه الله، حيث قال: ان قوله عليه السلام ما لم يفترقا قيد للموضوع، فيختص الخيار بمورد يمكن فيه الافتراق و الاجتماع.

(1) و منها: ان الغاية لا بد و ان تكون امرا ممكنا، و الا لا معني لجعلها غاية، و حيث ان التفرق في شخص واحد غير معقول، و ظاهر النص كون الغاية غاية في كل مورد يثبت الخيار، فيختص الخيار بمورد تعدد البائع و المشتري المعقول فيه التفرق.

و فيه: ان عدم صحة جعل امر غير معقول غاية انما يكون من جهة اللغوية، و عليه فإذا امكن تحقق الغاية في مورد و لم يمكن في مورد آخر صح جعل الحكم بنحو الاطلاق و جعل ذلك الشي ء غاية، كما ان الامر كذلك في شرائط الموضوع و قيوده. لاحظ الاستطاعة المجعولة قيدا لوجوب الحج.

و منها: ان الغاية قيد للحكم، فالحكم هو الخيار المقيد

بما قبل الافتراق، اي الخيار الملحوق بالافتراق، فإذا لم يمكن الافتراق لم يكن الخيار ثابتا.

و فيه: ان الغاية ما ينتهي عنده الحكم لا انها مقيدة للحكم فالاظهر ثبوت الخيار له من الجانبين.

(2) و قد ظهر مما ذكرناه انه: لو قلنا بالخيار فالظاهر بقائه الي ان يسقط باحد المسقطات غير التفرق.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 242

و الثبوت للاول.

و الكلام في المقام مبني علي عدم توقف الملك علي انقضاء الخيار، و الا فلا اشكال في ثبوت الخيار، كما انه ينبغي نفي الاشكال عن عدم الثبوت بناء علي عدم دخول من ينعتق علي شخص في ملكه، إذ المعاملة حينئذ اما ان تكون استنقاذا محضا كاشتراء المسلم الاسير

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 243

فيما لو ظهر من ينعتق عليه معيبا مبني علي تزلزل العتق. و أما الخيار بالنسبة إلي اخذ القيمة فقد يقال مقتضي الجمع بين ادلة الخيار و دليل عدم عود الحر الي الرقية، فيفرض المعتق كالتالف

______________________________

من الكافر، أو و ان كانت معاملة عقلائية متضمنة للتمليك، الا ان الشارع الاقدس لم يمضها و حكم بعدم انتقاله الي المشتري و صيرورته منعتقا، أو ان البيع في الفرض ليس تمليكا بل الاعطاء بعوض الذي هو حقيقة البيع اثره في مثل هذا البيع الانعتاق، ففي الحقيقة يكون المال بازاء الانعتاق.

و علي جميع التقادير لا وجه لثبوت الخيار،

اما علي الاول: فلأنه لا يصدق علي المتعاقدين البيعان.

و أما علي الثاني: فلأن الخيار حكم شرعي ثابت للبيع الصحيح، و هذا البيع علي الفرض ليس كذلك.

و أما علي الثالث: فلأن الالتزام المزبور غير قابل للفسخ للاجماع علي عدم رجوع الحر عبدا.

انما الكلام فيما لو بنينا علي عدم توقف الملك علي انقضاء الخيار و انتقال من ينعتق الي من ينعتق عليه ثمّ انعتاقه و الكلام فيه يقع في جهتين.

الاولي: في وجود ما يقتضي الخيار، بمعني شمول ادلة الخيار له.

الثانية: في انه علي فرض الشمول في نفسه هل هناك ما يمنع عن ثبوته ام لا؟

اما الاولي: فقد استدل المحقق الايرواني رحمه الله لعدم المقتضي: بان المستفاد من دليل الخيار تقوم حق الخيار

بقيام العوضين، اما بتعلق الحق به ابتداء، و ان كان الحق قائما بالعقد لكن ذلك لغرض استرجاع العوضين فلا يكون حيث لا يكون العوضان قائمين.

و فيه: ان حق الخيار متعلق بالعقد، و المراد من كون الغرض استرجاع العوضين ان كان هو غرض من له الخيار، فيرد عليه أنّ ذلك ليس قيدا للخيار، و ان كان غرض الشارع، فيرد عليه: انه غير ثابت. فالحق ثبوت المقتضي له.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 244

فلمن انتقل إليه ان يدفع القيمة و يسترد الثمن و ما في التذكرة من انه وطن نفسه علي الغبن المالي، (1) و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروي لدفع الغبن عن نفسه ممنوع لأن التوطين علي شرائه عالما بانعتاقه عليه ليس توطينا علي الغبن من حيث المعاملة، و كذا لمن انتقل عنه ان يدفع الثمن و يأخذ القيمة، و ما في التذكرة من تغليب جانب العتق انما يجدي مانعا عن دفع العين، لكن الانصاف انه لا وجه للخيار لمن انتقل إليه، لان شرائه اتلاف له في الحقيقة، و اخراج له عن المالية، و سيجي ء سقوط الخيار بالاتلاف (2) بل بأدني تصرف، فعدم ثبوته به اولي و منه يظهر عدم ثبوت الخيار لمن انتقل عنه، لان بيعه ممن ينعتق عليه اقدام علي اتلافه

______________________________

و أما الثانية: فقد استدل لوجود المانع عن ثبوته بوجوه:

(1) الاول: ما عن العلامة و هو: انه لا خيار لمن انتقل إليه لانه وطن نفسه علي الغبن المالي، و المقصود من الخيار ان ينظر و يتروي لدفع الغبن عن نفسه، و لا لمن انتقل عنه لتغليب جانب العتق.

و فيه: ان المشتري وطن نفسه علي انعتاق من يشتريه بازاء قيمته الواقعية، لا علي الغبن

من حيث المعاملة، و تغليب جانب العتق انما يقتضي عدم رجوع الحر عبدا. و لا كلام في ذلك، و انما محل الكلام الرجوع الي قيمته.

الثاني: ان ثبوت الخيار أو سقوطه انما هو بعد تحقق القبض من المشتري، ثمّ دعوي الرجوع الي القيمة لثبوت الخيار و امتناع تعلقه بالعين أو سقوطه، و عليه فحيث ان البيع اتلاف للمبيع و موجب لخروجه عن المالية، فلا يتحقق القبض، فلا مورد لثبوت الخيار أو سقوطه.

و فيه: ان القبض المعتبر في البيع المترتبة عليه الآثار ليس هو القبض الخارجي، بل عبارة عن رفع اليد عنه و جعله تحت سلطانه و يده، و عليه فنفس انعتاقه عليه اقباض،

و لو لا ذلك لا بد و ان يكون التلف من مال البائع و لا يستحق شيئا من الثمن و القيمة. و هذا مما لم يقل به احد.

(2) الثالث: ما افاده المصنف رحمه الله: بان البائع و المشتري قد تواطئا علي اخراجه عن

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 245

و اخراجه عن المالية.

و الحاصل انا إذا قلنا ان الملك فيمن ينعتق عليه تقديري لا تحقيقي فالمعاملة عليه من المتبايعين مواطاة علي اخراجه عن المالية، و سلكه في سلك ما لا يتمول لكنه حسن مع علمهما، فتأمل.

و قد يقال ان ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبني علي ان الخيار و الانعتاق، هل يحصلان بمجرد البيع أو بعد ثبوت الملك آنا ما، أو الأول بالأول و الثاني بالثاني، أو العكس (1) فعلي الاولين و الاخير يقوي القول بالعدم لأنصية أخبار العتق و كون القيمة بدل العين

______________________________

المالية الذي هو بمنزلة اتلافه. و سيجي ء سقوط الخيار بالاتلاف بل بادني تصرف،

فعدم ثبوته به اولي.

و فيه: ان سقوط الخيار بالتصرف و الاتلاف

ليس من الامور البرهانية حتي يكون ما ذكر وجها له جاريا في المقام، بل انما هو من جهة ما في نصوص «1» خيار الحيوان من التعليل بكون ذلك رضا منه بالبيع، فلا بد من الاقتصار علي التصرفات الكاشفة نوعا عن الرضا بالبيع. و هذا يختص بما إذا كان التصرف واردا علي ملكه، و لا يجري في التصرف قبله أو حينه كما لا يخفي.

و ان شئت قلت: ان الاولوية ممنوعة، فان سقوط الخيار باتلاف المشتري ماله الذي له فيه الخيار لا يقتضي عدم ثبوته له باتلافه مال الغير، فان العبد انما يخرج عن المالية بقبول المشتري العقد الواقع عليه، مع ان البيع ليس اتلافا للمبيع بل انما يكون البيع اقداما علي ايجاد الملكية، و الانعتاق حكم شرعي مترتب عليه قهرا. فالاظهر ثبوت الخيار.

(1) القائل هو صاحب المقابيس و حاصل ما افاده: انه ان قلنا بان الخيار و الانعتاق معلولان للبيع في عرض واحد، أو معلولان للملك المعلول له، أو ان الخيار معلول للملك و الانعتاق معلول للبيع، يقوي القول بعدم ثبوت الخيار،

اما علي الاخير فلسبق الانعتاق علي الخيار.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب الخيار حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 246

فيمتنع استحقاقها من دون المبدل و لسبق تعلقه علي الاخير و يحتمل قريبا الثبوت جمعا بين الحقين (1) و دفعا للمنافاة من البين، و عملا بالنصين (2) و بالاجماع علي عدم امكان زوال يد البائع عن العوضين، و تنزيلا للفسخ منزلة الارش (3) مع ظهور عيب في احدهما، و للعتق بمنزلة تلف العين، و لانهم حكموا بجواز الفسخ و الرجوع الي القيمة فيما إذا باع بشرط العتق، فظهر كونه ممن ينعتق علي المشتري أو تعيب بما

يوجب ذلك. و الظاهر عدم الفرق بينه و بين المقام، و علي الثالث يتجه الثاني لما مر و لسبق تعلق حق الخيار و عروض العتق، ثمّ قال: و حيث كان المختار في الخيار انه بمجرد العقد و في العتق انه بعد الملك.

______________________________

و أما علي الاولين فلا نصية اخبار العتق. و لا يتوهم امكان الجمع بالرجوع الي القيمة، لانها بدل العين فيمتنع استحقاقها من دون المبدل. ثمّ احتمل قريبا ثبوت الخيار،

و ذكر في وجهه وجوها:

(1) احدها: انه جمع بين الحقين.

(2) ثانيها: ان التعارض بين النصين انما يكون بالنسبة الي نفس العين، و أما بالنسبة الي القيمة فلا منافاة اصلا، بل هو عمل بالنصين، و مقتضي ذلك الرجوع الي القيمة للاجماع علي عدم امكان زوال يد البائع عن الثمن و عن قيمة المبيع.

(3) ثالثها: تنزيل الفسخ منزلة الارش، فكما ان الانعتاق لا يوجب سقوط حق المشتري من الارش إذا ظهر المبيع معيبا، فكذا لا يوجب سقوط حق البائع بالنسبة الي القيمة لعدم التنافي بينهما.

و أما لو قلنا بان الخيار معلول للبيع و الانعتاق معلول للملك المعلول له، فيقوي القول بثبوت الخيار لسبق تعلق حق الخيار. ثمّ اختار هو قده الاخير.

و في كلامه مواقع للنظر:

الاول: ما ذكره من انصية اخبار العتق، في وجه السقوط

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 247

و دل ظاهر الاخبار و كلام الاصحاب علي ان احكام العقود و الايقاعات تتبعها بمجرد حصولها إذا لم يمنع عنها مانع من غير فرق بين الخيار و غيره، بل قد صرحوا بان الخيار يثبت بعد العقد، و انه علة و المعلول لا يتخلف عن علته، كما ان الانعتاق لا يتخلف عن الملك، فالاقرب هو الاخير، كما هو ظاهر المختلف و

التحرير،

و مال إليه الشهيدان لم يثبت الاجماع علي خلافه، و يؤيده اطلاق الاكثر و دعوي ابن زهرة الاجماع علي ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب المبيع من غير استثناء،

انتهي كلامه رفع مقامه.

اقول ان قلنا انه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل خروج الملك عن ملك من انتقل إليه (1) الي ملك من انتقل عنه نظرا الي ان خروج احد العوضين عن ملك احدهما

______________________________

فانه يرد عليه: ان الانصية لا تنافي ثبوت الخيار بالنسبة إلي القيمة، و ما ذكره من امتناع استحقاقها من دون المبدل لا يرجع الي محصل، إذ المفروض حصول المبدل- و هو العين- في ملكه، و التلف عليه. مع ان تعارض اخبار الانعتاق «1» و اخبار الخيار «2» ليس من باب تعارض الدليلين، بل من باب تزاحم الحقين، فانصية احدهما غير مفيدة.

الثاني: ما ذكره من الاجماع علي عدم امكان زوال يد البائع عن العوضين.

فانه يرد عليه: انه علي فرض الفسخ بالخيار لا تزول يد البائع عنهما، إذ مع الفسخ يأخذ القيمة.

الثالث: ما ذكره من تنزيل الفسخ منزلة الارش.

فانه يرد عليه: ان عدم مانعية الانعتاق من اخذ الارش انما هو من جهة عدم منافاة دليل الارش لدليل الانعتاق، بخلاف المقام كما لا يخفي.

(1) قوله ان قلنا انه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل خروج الملك عن ملك من انتقل إليه.

مبني الشرطيتين ان الخيار حق حل العقد حقيقة أو رفع اثره- و علي الاول- بما ان عقد المعاوضة مقتض لخروج كل من العوضين عن محل يدخل فيه الآخر فيكون حله مقتضيا لخروج المعوض عن ملك المشتري الي ملك البائع، كذلك العكس فلا محالة يكون الفاسخ متلقيا للملك من المفسوخ عليه- و أما علي الثاني-

فلا يقتضي ذلك بل حيث

______________________________

(1) الوسائل- باب 7- من ابواب كتاب العتق.

(2) الوسائل- باب 1- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 248

يستلزم دخول الآخر فيه و لو تقديرا، لم يكن وجه للخيار فيما نحن فيه، (1) و لو قلنا بكون الخيار بمجرد العقد و الانعتاق عقيب الملك آنا ما إذ برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه، لان يخرج من ملك المشتري الي ملك البائع و لو تقديرا، إذ ملكية المشتري لمن ينعتق عليه ليس علي وجه يترتب عليه سوي الانعتاق، و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجا عن ملك المشتري الي ملك البائع، ثمّ انعتاقه مضمونا علي المشتري، كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار، ثمّ فسخ البائع.

و الحاصل ان الفاسخ يتلقي الملك من المفسوخ عليه و هذا غير حاصل فيما نحن فيه.

و ان قلنا ان الفسخ لا يقتضي ازيد من رد العين، ان كان موجودا و بدله ان كان تالفا أو كالتالف، و لا يعتبر في صورة التلف امكان تقدير تلقي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه و تملكه منه، بل يكفي ان يكون العين المضمونة قبل الفسخ بثمنها مضمونة بعد الفسخ بقيمتها مع التلف، كما يشهد به الحكم بجواز الفسخ و الرجوع الي القيمة فيما تقدم

______________________________

ان اثر العقد بقاء مضمونية العين بمطلق البدل فرفعه انما هو بضمان قيمته.

(1) قوله لم يكن وجه للخيار في ما نحن فيه غاية ما يمكن ان يقال في وجه ذلك ان رجوع العين الي المشتري حتي يتلقي الفاسخ منه اما تحقيقي أو تقديري و الاول مستلزم لعود الحر رقا و هو ممتنع شرعا- و الثاني لا يجدي فان الملكية الفرضية التقديرية للانعتاق لا أثر

لها سوي الانعتاق و لكن يمكن رد الاول: بان عود المبيع حقيقة ان كان بعوده بشخصه جاء المحذور المذكور و ان كان عوده بماليته المتحفظة تارة بعينه و اخري ببدله الذي لا بد للقائل بثبوت الخيار مع تلف العين من الالتزام بذلك فلا يكون واردا كما لا يخفي.

و يمكن رد الثاني بان المقدر بعد الفسخ علي فرض الخيار ليس هو الملكية التي اثرها الانعتاق بل الملكية التي اثرها رجوع البائع في قيمته الي المشتري و هذا لا محذور فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 249

في مسألة البيع بشرط العتق، ثمّ ظهور المبيع منعتقا علي المشتري و حكمهم برجوع الفاسخ الي القيمة لو وجد العين منتقلة بعقد لازم مع عدم امكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف الي الفاسخ كان الاوفق بعمومات الخيار القول به هنا، و الرجوع الي القيمة، الا مع اقدام المتبايعين علي المعاملة مع العلم بكونه ممن ينعتق عليه، (1) فالاقوي العدم لانهما قد تواطئا علي اخراجه عن المالية الذي هو بمنزلة اتلافه.

و بالجملة فان الخيار حق في العين و انما يتعلق بالبدل بعد تعذره لا ابتداء، فإذا كان نقل العين ابطالا لماليته و تفويتا لمحل الخيار كان كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه فلم يحدث حق في العين حتي يتعلق ببدله.

و قد صرح بعضهم بارتفاع خيار البائع باتلاف المبيع و نقله الي من ينعتق عليه كالاتلاف له من حيث المالية، فدفع الخيار به اولي و اهون من رفعه فتأمل.

______________________________

(1) قوله الا مع اقدام المتبايعين علي المعاملة مع العلم بكونه ممن ينعتق عليه.

اورد عليه المحقق النائيني رحمه الله: بانه يمكن ان يقال بسقوط الخيار حتي في مورد الجهل لان انشاء البيع إذا

كان سببا للاتلاف فالجهل به لا يقتضي عدم تأثير السبب كما في كل ما كان من قبيل الاسباب و المسببات و فيه: انه في ساير الموارد انما نلتزم بعدم مانعية الجهل و ثبوت الحكم في ذلك المورد من جهة اطلاق الادلة.

و في المقام الدليل يختص بصورة العلم لان الدليل ينحصر في النصوص الواردة في خيار الحيوان المتضمنة لمسقطية الاتلاف للخيار و هي لا سيما من جهة ما فيها من التعليل بانه رضا منه، تختص بصورة العلم.

من طرف واحد، فان شروط البيع ان كانت موجودة تحقق من الطرفين و الا لم يتحقق اصلا

______________________________

(1) و منها: العبد المسلم المشتري من الكافر.

و الاقوال و الوجوه في المسألة اربعة:

احدها: عدم ثبوت الخيار مطلقا.

ثانيها: الثبوت مطلقا و رجوع العبد نفسه.

ثالثها: الثبوت مطلقا، و تقدير ملك الكافر للمسلم بعد الفسخ بمقدار ما يستحق به البدل. اختاره المصنف رحمه الله.

رابعها: التفصيل بين البائع و المشتري، و ثبوت الخيار للثاني دون الاول، و ثبوت الخيار للمشتري اما بارجاع العبد نفسه أو قيمته.

(2) و قد استدل للاول: بان الكافر لا يملك المسلم، و بمجرد الاسلام يخرج عن ملكه، و انما كان له حق في قيمة من تملكه كارث الزوجة من العقار، فتكون المعاملة عليه حينئذ بتملك المسلم اياه بقيمته، و استيفاء الكافر لثمن العبد عليه، فليست هي بيعا، فلا تشملها ادلة الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 251

كما اعترف به بعضهم في مسألة بيع الكافر الحربي من من ينعتق عليه،

و الاقوي في المسألة وفاقا لظاهر الاكثر و صريح كثير ثبوت الخيار في المقام، و ان تردد في القواعد بين استرداد العين أو القيمة، و ما ذكرنا من ان الرجوع بالقيمة مبني علي امكان تقدير الملك في ملك المالك الاصلي، لو اغمضنا عن منعه كما تقدم في المسألة السابقة غير قادح هنا، لان تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدار يثبت عليه بدله ليس سبيلا للكافر علي المسلم، (1) و لذا جوزنا له شراء من ينعتق عليه، و قد مر بعض الكلام في ذلك في شروط المتعاقدين

______________________________

و فيه: انه لا دليل علي خروج العبد بمجرد الاسلام عن ملك مالكه. و آية نفي السبيل «1» لا تدل علي ذلك، لان الملكية التي يكون

صاحبها محجورا عن التصرف في المملوك لا تعد سبيلا، مع ان ما دل علي انه يجبر علي البيع «2» يدل علي بقاء الملكية.

و استدل للثاني: بما عن العلامة في القواعد، و هو خروج الملك القهري كالارث عما دل علي ان الكافر لا يملك المسلم، و الملك العائد بحل العقد قهري لا تملك ابتدائي بالاختيار.

و فيه: ان ذلك يتم بالنسبة الي فسخ المشتري دون فسخ البائع، فان التملك حينئذ باختياره. و به يظهر مدرك القول الرابع.

(1) و استدل للثالث: بان ثبوت الملكية للكافر بمقدار يثبت عليه بدله ليس سبيلا للكافر علي المسلم.

و فيه: ان الملكية الحقيقية في ذلك المقدار من الزمان و ان لم تكن سبيلا، الا انها في الزمان الطويل مع محجوريته عن التصرف و لزوم البيع عليه ايضا لا تعد سبيلا.

فتحصل: ان الاظهر هو القول الرابع بعد البناء علي عدم تملك الكافر للمسلم اختيارا علي ما هو المفروض في عنوان المسألة.

______________________________

(1) سورة النساء آية 141.

(2) الوسائل- باب 73- من ابواب كتاب العتق.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 252

و منها شراء العبد نفسه بناء علي جوازه، (1) فان الظاهر عدم الخيار فيه و لو بالنسبة الي القيمة لعدم شمول ادلة الخيار، له (2) و اختاره في التذكرة، و فيها ايضا انه لو اشتري جمدا في شدة الحر ففي الخيار اشكال، (3) و لعله من جهة احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد ليتعلق بها الخيار، (4) فلا يندفع الاشكال بما في جامع المقاصد من ان الخيار لا يسقط بالتلف بانه لا يسقط به إذا ثبت قبله، فتأمل.

______________________________

ذلك اما بالشراء بمال في ذمته،

أو بمال شخصي خارجي، مع عدم كون ماله لمولاه أو بمال غيره، بناء علي ما هو الحق من جواز شراء شي ء لشخص بمال آخر كما تقدم تحقيقه.

و قد ذهب المصنف رحمه الله الي عدم ثبوت الخيار و لو بالنسبة الي القيمة.

(2) قال: لعدم شمول ادلة الخيار له.

و فيه ان وجه عدم الشمول ان كان عدم عود الحر رقا.

فيرد عليه: ان ما ذكره في وجه عود القيمة في بيع من ينعتق عليه يجري في المقام.

و ان كان هو ما افاده المحقق الايرواني رحمه الله من ان ملك الشخص لنفسه ليس الا عين الحرية فكان بيع العبد لنفسه عبارة اخري عن العتق، و من المعلوم عدم جريان الخيار في العتق.

فيرد عليه: ان بيع العبد لنفسه بيع حقيقة، و اثره الانعتاق علي ما تقدم تحقيقه في اول مبحث البيع عند بيان حقيقته، فلا محذور في ثبوت الخيار فيه.

(3) قوله و فيها: أيضا: انه لو اشتري جمدا في شدة الحر ففي الخيار اشكال.

و المحقق الثاني وجه الاشكال: بان كون المبيع تالفا شيئا فشيئا مانع عن اعمال الخيار فيه. ثمّ اورد عليه: بان الخيار لا يسقط بالتلف.

(4) و المصنف رحمه الله وجه الاشكال: باحتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد في تعلق الخيار بها توضيحه: ان التلف ربما يكون متأخرا عن ثبوت الخيار، و ربما يكون مقارنا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 253

انه في المبسوط بعد ذكر جملة من العقود التي يدخلها الخيار و التي لا يدخلها قال: و أما الوكالة و الوديعة،

و العارية و القراض و الجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع، انتهي. (2)

و مراده خيار المجلس و الشرط، و حكي نحوه عن القاضي و لم يعلم معني الخيار في هذه العقود، بل جزم في التذكرة بأنه لا معني للخيار فيها لان الخيار فيها لان الخيار فيها ابدا. و احتمل في الدروس ان يراد بذلك عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخيار،

و لعل مراده التصرف المرخص فيه شرعا للقابل في هذه العقود لا الموجب، إذ لا معني لتوقف جواز تصرف المالك في هذه العقود

______________________________

للخيار المترتب علي العقد، و ما ذكروه من انه لا يسقط الخيار بالتلف يكون المراد به التلف المتأخر لا التلف المقارن كما في المقام.

و فيه: انه لا دليل علي اعتبار عدم التلف في ثبوت الخيار.

و المحقق النائيني رحمه الله وجه الاشكال: بان مورد خيار المجلس هو البيع الذي لم يكن بناء المتعاقدين علي الاعراض عن العوضين، و مع علمهما بان المال بمجرد البيع يخرج عن المالية اما شرعا أو عادة كما في المثال، فقد أقدما علي ذهاب مالهما.

و فيه: ان البيع ليس اقداما علي ذهاب المال، بل هو يذهب باعا ام لا، و البيع انما يكون اقداما علي الملكية، و المتلف انما هو شدة، الحر. فالاظهر ثبوت الخيار فيه.

اختصاص خيار المجلس بالبيع

(1) المسألة الخامسة: و لا يثبت خيار المجلس في شي ء من العقود سوي البيع عند علمائنا كما عن التذكرة.

(2) قوله الا انه في المبسوط بعد ذكر جمله من العقود … فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع يمكن ان يكون نظر

الشيخ رحمه الله مما افاده في المبسوط الي ما ذكرناه من عدم المانع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 254

علي انقضاء الخيار، لان اثر هذه العقود تمكن غير المالك من التصرف، فهو الذي يمكن توقفه علي انقضاء الخيار الذي جعل الشيخ قدس سره اثر البيع متوقفا عليه، لكن الانصاف ان تتبع كلام الشيخ في المبسوط في هذا المقام يشهد بعدم ارادته هذا المعني، فانه صرح في مواضع قبل هذا الكلام و بعده باختصاص خيار المجلس بالبيع،

و الذي يخطر بالبال ان مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع (1) فتنفسخ بفسخه في المجلس، و هذا المعني و ان كان بعيدا في نفسه الا ان ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقربه الي الذهن. و قد ذكر نظير ذلك في جريان الخيارين في الرهن و الضمان. و صرح في السرائر بدخول الخيارين في هذه العقود لانها جائزة (2) فيجوز الفسخ في كل وقت، و هو محتمل كلام الشيخ، فتأمل، و كيف كان فلا اشكال في اصل هذه المسألة.

______________________________

في ثبوته- و الجمع بين كلامه هذا و ما ذكره في غير موضع من عدم ثبوت خيار المجلس فيها انه و ان لم يكن مانع عن ثبوته الا انه لا مقتضي له و الله العالم.

(1) قوله مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع.

و فيه ان الخيار حينئذ ثابت في البيع لا في ذلك.

(2) قوله بدخول الخيارين في هذه العقود لانها جائزة.

بعني ان ذلك الخيار بما انه ثابت في المجلس، فيصح ان يقال ان خيار المجلس ثابت.

و هو كما تري احسن التوجيهات ما ذكرناه و كيف كان فالكلام في هذه المسألة يقع في مقامين.

الاول:

في العقود اللازمة.

الثاني: في العقود الجائزة.

اما الاول: فالاظهر عدم ثبوت الخيار فيها لعدم المقتضي له، فان الادلة مختصة بالبيع، و المناط غير معلوم كي يتعدي عنه الي غيره. و لا يقاس ذلك بالاحكام الثابتة للبيع علي القاعدة كخيار العيب، فان نفس ما يدل علي ثبوته في البيع- و هو الاشتراط الضمني الذي بناء كل عاقد عليه- يدل علي ثبوته في غيره. و هذا بخلاف هذا الخيار، فان جعله

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 255

العقد.

(2) إذ ظاهر الأخبار ان البيع علة تامة.

و هل يشمل الحكم للصرف و السلم قبل القبض؟

فيه اشكال من جهتين:

الاولي: في انه هل يجب التقابض في المجلس ام لا؟

الثانية: في جريان الخيار فيهما علي كل من القولين.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 256

لو قلنا بوجوب التقابض في المجلس في الصرف و السلم وجوبا تكليفيا اما للزوم الربا كما صرح به في صرف التذكرة. (1) و أما لوجوب الوفاء بالعقد (2) و ان لم يكن بنفسه مملكا، لان ثمرة الخيار حينئذ جواز الفسخ فلا يجب التقابض.

اما لو قلنا بعدم وجوب التقابض و جواز تركه الي التفرق المبطل للعقد

______________________________

اما الجهة الاولي: فقد استدل لوجوب التقابض بوجوه:

(1) الاول: ما عن العلامة قده، و هو التحفظ علي عدم صيرورة المعاملة ربوية.

و توضيحه: انه إذا كان العوضان من جنس واحد و حصل القبض من جانب واحد قبل الافتراق تصير المعاملة كالنسيئة مع المساواة ذا مدة و اجل، فتكون به ربوية، لأن للأجل قسطا من الثمن.

و فيه: انه مع عدم اشتراط التأخير لا تكون ربوية، و مجرد الشباهة بالربا لا يوجب البطلان، مع ان هذا الوجه لو تم لدل علي وجوب القبض شرطا لا وجوبه مولويا.

مع انه لو تم لدل علي وجوب القبض بعد قبض احدهما حقه.

(2) الثاني: ما افاده المصنف رحمه الله، و هو آية وجوب الوفاء بالعقد «1».

بدعوي ان للعقد بنفسه آثارا مع قطع النظر عن مملكيته، و يجب ترتيبها و لو قبل حصول الملكية، و منها الاقباض في المقام.

و فيه: انه ان قلنا: بان معني الآية الشريفة هو لزوم ابقاء العقد علي حاله و اتمامه بعدم فسخه و حله كما قويناه، فعدم دلالة الآية حينئذ علي وجوب التقابض واضح، بل

تكون حينئذ ارشادا الي اللزوم.

و ان قلنا: بان معناها هو ترتيب آثار العقد كما عن المصنف رحمه الله، فمعناها هو ترتيب الآثار التي التزما به، و من المعلوم ان ما التزما به هو اقباض كل منهما علي فرض اقباض الآخر لا مطلقا، فلا تدل علي لزوم التقابض، و لا ينتقض بلزوم اقباض كل منهما في سائر البيوع، فان فيها انما يجب الاقباض من جهة تأثير البيع في الملكية و يجب رد المال الي صاحبه، و هذا بخلاف باب الصرف.

______________________________

(1) سورة المائدة: 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 257

ففي اثر الخيار خفاء، لان المفروض بقاء سلطنة كل من المتعاقدين علي ملكه و عدم حق لاحدهما في مال الآخر، و يمكن ان يكون اثر الخيار خروج العقد بفسخ ذي الخيار عن قابلية لحوق القبض المملك فلو فرض اشتراط سقوط الخيار في العقد، لم يخرج العقد بفسخ المشروط عليه عن قابلية التأثير قال في التذكرة: لو تقابضا في عقد الصرف، ثمّ اجازا في المجلس لزم العقد، و ان أجازا قبل التقابض.

فكذلك و عليهما التقابض، فان تفرقا قبله انفسخ العقد، ثمّ ان تفرقا عن تراض لم يحكم بعصيانهما، فان انفرد احدهما بالمفارقة عصي، انتهي.

______________________________

و أما ما اورده السيد الفقيه و تبعه المحقق الايرواني عليه: بان بيع الصرف لا أثر له الا بعد التقابض فلا يجب الوفاء به الا بعده.

فيرد عليه: ان للعقد مرحلة، و لتأثيره في الملك مرحلة اخري، و لكل منهما آثار، فإذا كان التقابض من آثار العقد يجب ترتيبه علي هذا العقد، و ان لم يحصل الملك.

الثالث: النصوص «1» المتضمنة للأمر بالتقابض و النهي عن البيع الا يدا بيد.

و فيه: ان تلك الأوامر و النواهي تكون ارشادا الي

شرطية التقابض لصحة العقد و تأثيره في الملك لا مولوية لما حقق في محله من ظهور الأوامر و النواهي في المعاملات في الارشاد. فالأظهر عدم لزوم التقابض.

و أما الجهة الثانية: فالكلام فيها من ناحيتين:

احداهما: من ناحية الأثر.

الثانية: من ناحية المقتضي.

اما من الناحية الاولي: فثبوت الأثر للخيار علي القول بوجوب التقابض واضح، فان اثره حينئذ ان له فسخ العقد و اسقاط وجوب التقابض باعدام موضوعه.

لا يقال: انه علي القول بوجوب التقابض كيف يجري الخيار الذي لازمه عدم وجوبه.

فانه يجاب بان الخيار معناه السلطنة علي حل العقد، و لا ينافي ذلك وجوب التقابض علي فرض بقاء العقد. و نظير هذا التكليف في الشرع كثير، لاحظ ما لو وهب امته للغير

______________________________

(1) الوسائل- باب 2- من ابواب الصرف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 258

و في الدروس يثبت يعني خيار المجلس في الصرف تقابضا اولا فان التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب احدهما عصي و انفسخ العقد، و لو هرب قبل الالتزام فلا معصية و يحتمل قويا عدم العصيان مطلقا لان للقبض مدخلا في اللزوم فله تركه، انتهي.

و صرح الشيخ ايضا في المبسوط بثبوت التخاير في الصرف قبل التقابض،

و مما ذكرنا يظهر الوجه في كون مبدأ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليين علي القول بثبوت الخيار لهما من زمان اجازتهما علي القول بالنقل، و كذا علي الكشف (1) مع احتمال كونه من زمان العقد.

______________________________

فانه مع جواز الرجوع يحرم عليه وطئها مع عدم الرجوع، و وجب القصر ما دام مسافرا مع ان له ان يقصد الاقامة أو يصير حاضرا.

و أما علي القول بعدم وجوب التقابض، قال المصنف ففي اثر الخيار خفاء …

و فيه انه لا خفاء فيه، فان السلطنة

علي حل العقد و الغائه عن قابلية التأثير علي فرض التقابض غير السلطنة علي حله بالتفرق.

و أما من الناحية الثانية: فيمكن ان يقال بقصور ادلة خيار المجلس عن الشمول له من جهة ان ذيل النصوص الدالة علي ثبوت خيار المجلس يدل علي لزوم البيع بالافتراق،

فيصلح ذلك قرينة علي صدرها، و يكون الخيار ثابتا في بيع لو حصل افتراق البيعين يصير لازما، و أما بيع الصرف الذي يبطل بالافتراق قبل التقابض فلا يكون مشمولا لها.

هذا بناء علي عدم دخول التقابض في البيع شرعا، و الا فعدم ثبوت الخيار في غاية الوضوح لحكومة ما دل علي ذلك علي ادلة الخيار.

(1) قوله من زمان اجازتهما علي القول بالنقل و كذا علي الكشف.

و ذلك لان مبدأ الخيار انما هو من حين صدق عنوان البيع و هذا العنوان انما يصدق من حين الاجازة فيثبت الخيار من ذلك الحين من غير فرق بين القول بالنقل أو الكشف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 259

يتخيل معارضته بعموم ادلة الخيار، (1) و يرجح علي تلك الادلة بالمرجحات (2) و هو ضعيف، لان الترجيح من حيث الدلالة و السند مفقود، (3)

و موافقة عمل الاصحاب لا يصير مرجحا بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم ادلة الشروط، كما يظهر من كتبهم

______________________________

و كيف كان: فيقع الكلام في مقامين:

الأول: في شمول ادلة الشروط لهذا الشرط و عدمه.

الثاني: في انه هل يعارض ادلة الخيار لأدلة الشروط علي فرض شمولها به ام لا.

و تبعا للمصنف نقدم البحث في المقام الثاني علي البحث في المقام الاول.

(1) المقام الثاني: قد يتوهم انه يعارض ادلة الشروط مع ادلة الخيار، و النسبة بينهما عموم من وجه، فلا وجه لتقديم الأولي.

و لكنه فاسد، فان كل مشروط لا محالة يكون محكوما بحكم قبل ان يقع في حيز الشرط، فحينئذ اما ان يوافق حكمه مع الشرط كما لو شرط فعل واجب أو مستحب، و أما ان يخالفه، لا سبيل الي تخصيص ادلة الشروط بالقسم الأول كما هو واضح.

و حيث ان نسبة دليل الشرط مع كل واحد من ادلة تلك الأحكام عموم من وجه،

فيدور الأمر بين تقديم جميعها علي دليل الشرط، و تقديمه علي جميعها، و تقديمه علي بعضها و الأخير مستلزم للترجيح بلا مرجح، و الأول مستلزم لإلغاء دليل الشرط.

فيتعين الثاني.

(2) و قد يقال انه يرجح علي تلك الادلة بالمرجحات.

(3) و اجاب عنه المصنف رحمه الله بان الترجيح من حيث الدلالة و السند مفقود.

و فيه انه بناء علي المذهب الحق انه في موارد التعارض بالعموم من وجه يرجع الي ادلة الترجيح و اول المرجحات الشهرة الفتوائية.

و عليه ففي المقام يتعين ترجيح ادلة الشروط: للاشهرية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 261

و نحوه في الضعف التمسك بعموم

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء علي صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به، (1) إذ فيه ان ادلة الخيار اخص،

فيخصص بها العموم (2) بل الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط عدم نهوض ادلة الخيار للمعارضة، لانها مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع (3)

فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي و هو الشرط لوجوب العمل به شرعا، بل التأمل في دليل الشرط يقضي

______________________________

(1) و قد يتوهم التمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بناء علي صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به.

(2) و اجاب عنه المصنف: بان ادلة الخيار اخص، فيخصص به العموم.

و في حاشية السيد تقريب الاستدلال بآية وجوب الوفاء بتقريب آخر، و حاصله:

انحلال العقد المشروط الي عقدين: بيع و شرط، و اخصية دليل الخيار انما ينفع بالنسبة الي حيثية البيعية لا بالنسبة الي حيثية الشرطية، فيكون عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بالنسبة الي عقد الشرط حاكما علي دليل الخيار نظير ما لو صالح علي سقوط الخيار في ضمن عقد البيع،

فان عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بالنسبة الي الصلح مقدم علي ادلة الخيار.

و فيه: ان الشرط حيث انه مرتبط بالبيع لا محالة يكون دليل الخيار باطلاقه شاملا للبيع المجرد و البيع المشروط به، و هذا بخلاف الصلح، فانه عقد مستقل ليس من شئون البيع المحكوم بالخيار بدليله، فلا يشمل دليل الخيار باطلاقه البيع المجرد عنه و المقيد به، فدليل الخيار لا يعارض دليل نفوذ الصلح بخلاف دليل لزوم الشروط. و عليه فحيث ان دليل الخيار اخص فيقدم عليه.

و اجاب المصنف رحمه الله عنه عن معارضة ادلة الخيار مع ادلة الشروط.

(3) بعدم نهوض ادلة الخيار للمعارضة لانها مسوفة لبيان ثبوت الخيار باصل الشرع.

محصل ما افاده في المقام

جوابان احدهما: ان الخيار لم يلاحظ في موضوعه الا ذات البيع من حيث هو فلا ينافي ان يثبت له حكم آخر بعنوان عرضي،

الثاني: ان موضوع الخيار البيع المجرد عن الشرط و معه فهو موضوع آخر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 262

بان المقصود منه رفع اليد عن الاحكام الاصلية الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حيز الاشتراط فلا تعارضه ادلة تلك الاحكام فحاله حال ادلة وجوب الوفاء بالنذر و العهد في عدم مزاحمتها بادلة احكام الافعال المنذورة، لو لا النذر.

و يشهد لما ذكرنا من حكومة ادلة الشرط و عدم معارضتها للأحكام الاصلية حتي يحتاج الي المرجح استشهاد الامام في كثير من الاخبار بهذا العموم علي مخالفة كثير من الاحكام الاصلية، (1) منها صحيحة مالك بن عطية قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن رجل كان له اب مملوك و كان تحت ابيه جارية مكاتبة قد ادت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد، هل لك ان اعينك في مكاتبتك حتي تؤدي ما عليك بشرط ان لا يكون لك الخيار بعد ذلك علي ابي إذا انت ملكت نفسك؟ قالت نعم، فاعطاها في مكاتبتها علي ان لا يكون لها الخيار بعد ذلك قال عليه السلام لا يكون لها الخيار المسلمون عند شروطهم، و الرواية محمولة بقرينة الاجماع علي عدم لزوم الشروط الابتدائية علي صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم (2) أو المصالحة علي اسقاط الخيار المتحقق سببه بالمكاتبة بذلك المال، و كيف كان فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط علي نفي الخيار الثابت بالعمومات دليل علي حكومتها عليها لا معارضتها المحوجة الي التماس المرجح.

______________________________

و له حكم واحد بالذات من دون تفاوت بالذاتية و العرضية.

(1) ثمّ ان المصنف استشهد بصحيح مالك

بن عطية «1» المذكور في المتن علي ان ادلة الخيار كسائر ادلة الاحكام الاولية لا تصلح للمقاومة مع ادلة الشروط بل هي حاكمة علي جميعها و تبين المراد منها، و تدل علي ان المورد مشمول لأدلة الشروط.

و اورد عليه: بان مورد الصحيح الشرط الابتدائي، و هو غير نافذ بالاجماع.

(2) و اجاب عنه المصنف رحمه الله: بانه مطلق قابل لأن يقيد بصورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم أو المصالحة علي اسقاط الخيار المتحقق سببه بالمكاتبة بذلك المال

______________________________

(1) الوسائل- باب 11- من ابواب المكاتبة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 263

نعم قد يستشكل التمسك بدليل الشروط في المقام من وجوه (1):

______________________________

و في حاشية السيد: الانصاف ان هذه الرواية دليل علي شمول ادلة الشروط للشروط البدوية، و انها ايضا واجبة الوفاء، و الاجماع علي الخلاف ممنوع.

و فيه: ان مورد الرواية الشرط في ضمن عقد الهبة، لاحظ قوله فاعطاها في مكاتبتها علي ان لا يكون لها الخيار.

و لم يظهر لي منشأ اشتباه القوم و تخيلهم كون مورده الشرط الابتدائي.

و الايراد عليه بان الهبة جائزة و الشرط في ضمن العقد الجائز غير لازم الوفاء سيأتي الجواب عنه.

و أما ما احتمله المصنف، من احتمال حمل الصحيح علي المصالحة علي اسقاط الخيار فهو يوجب خروجه عن محل الكلام و اجنبيته عنه من جهتين.

احداهما: من جهة ان المصالحة خارجة عن عنوان الشرط.

ثانيتهما: من جهة انها مصالحة علي الاسقاط دون السقوط.

و كلاهما خلاف الظاهر.

اما الاول: فلاستدلال الامام عليه السلام علي نفوذه بدليل الشرط.

و أما الثاني: فلان صريحه شرط عدم الخيار لا إسقاطه و قد تقدم ان مورده الشرط في ضمن عقد الهبة فراجع.

(1) اما المقام الأول: فقد اشكل علي التمسك بدليل الشروط في المقام من

وجوه:

احدها: ان مفاد المستفيض (المؤمنون- أو المسلمون- عند شروطهم) «1» لزوم العمل بالشروط، فلا بد و ان يكون الشرط فعلا اختياريا للمشروط عليه، و اختياريا له، فلا يشمل الشروط الخارجة عن تحت اختياره و قدرته، و منها شرط عدم الخيار.

و فيه ان هذا يتم في نفسه، الا ان صحيح «2» مالك المتقدم آنفا المذكور في المتن يدل علي صحة شرط عدم الخيار، و ان المستفيض يشمله، و هو يصلح قرينة علي ارادة نفوذ

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار و- باب 4- من ابواب المكاتبة و غيرهما من الابواب.

(2) الوسائل- باب 11- من ابواب المكاتبة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 264

الأول: ان الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازما، لان الشرط في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه علي اصل العقد، (1) بل هو كالوعد فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

______________________________

كل شرط يكون مربوطا بالمشروط عليه.

(1) ثانيها: ان الشرط في ضمن العقد الجائز لا يجب الوفاء به، لأنه لا يزيد حكمه علي حكم الأصل، بل هو كالوعد، فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

و فيه: اولا: انه لا دليل علي اعتبار كون العقد المشروط فيه لازما، بل مقتضي عموم دليل وجوب الوفاء به لزومه حتي في العقود الجائزة.

و دعوي انه لا يزيد حكمه علي حكم اصل العقد.

ان اريد بها انه تابع و التابع لا يزيد حكمه علي حكم المتبوع.

فيردها: انه ليس بتابع بهذا المعني، بل هو مستقل في الاعتبار و الدليل.

و ان اريد بها انه ينافي جواز العقد الذي لازمه جواز اعدامه و حله مع وجوب الوفاء بالشرط.

فيردها:

ان الجواز و للزوم لا يردان علي محل واحد كي يتنافيان، بل الجواز انما هو متعلق بما هو كالموضوع للزوم، و مقتضاهما معا انه يجوز حل العقد، و لكن علي فرض عدم الحل يجب الوفاء بالشرط، و كم له نظير في الفقه، فالحاضر يجب عليه الصوم و لكن له ان يسافر فلا يصوم، و هكذا غيره.

و ثانيا: انه لو تم البرهان المذكور كان لازمه اعتبار ان لا يبقي العقد جائزا مع لزوم شرطه لا لزوم العقد قبل لزوم العقد، فلا يكون هناك محذور من هذه الناحية.

و أما ما ذكره المحقق الاصفهاني رحمه الله زائدا علي ذلك: بان لزوم الشرط حسب الفرض و ان توقف علي لزوم العقد، الا ان لزوم العقد لا يتوقف علي لزوم الشرط بل يتوقف

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 265

الثاني: ان هذا الشرط مخالف لمقتضي العقد علي ما هو ظاهر قوله: البيعان بالخيار فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراط لعدم بعض مقتضيات العقد. (1)

الثالث: ما استدل به بعض الشافعية علي عدم جواز اشتراط السقوط من ان اسقاطه الخيار في ضمن العقد اسقاط لما لم يجب، لان الخيار لا يحدث الا بعد البيع فاسقاطه فيه كإسقاطه قبله، هذا، و لكن شي ء من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.

اما الأول: فلأن الخارج من عموم الشرط الشروط الابتدائية لانها كالوعد و الواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها علي الجواز، لان الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به مما لا يجتمعان، لان الشرط تابع و كالتقييد للعقد المشروط به. اما إذا كان نفس مؤدي الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاما آخر مغايرا لالتزام اصل العقد، فلزومه

الثابت بمقتضي عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد، فلا يلزم تفكيك بين التابع و المتبوع في اللزوم و الجواز.

و أما الثاني: فلان الخيار حق للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خلي و نفسه، (2)

______________________________

علي صحته، لأن مجرد صحته يكفي في سقوط الخيار.

فيرد عليه: ان دليل صحة الشرط و لزومه واحد، فمع عدم شمول دليل اللزوم لا سبيل الي الحكم بالصحة. فالصحيح ما تقدم.

(1) ثالثها: ان هذا الشرط مخالف لمقتضي العقد، و المراد من مقتضي العقد في المقام- علي ما ذكره المصنف رحمه الله: ما يشمل لازمه كالحكم الشرعي.

و عليه فلا يرد علي المصنف رحمه الله بالتهافت بين كلماته، حيث جعل الاشكال اولا في منافاته لمقتضي العقد، و اخيرا في منافاته لحكمه الشرعي كما في الحاشية.

و اجاب المصنف رحمه الله عن هذا الاشكال بوجهين:

(2) الأول: ان المتبادر من اطلاق دليل الخيار صورة الخلو عن اشتراط سقوطه،

و غاية ما يمكن ان يقال في توجيهه: ان الخيار حيث انه من باب الارفاق بالمالك كي يتروي في امر المعاملة، فدليله ينصرف الي صورة عدم الالتزام بالمعاملة و اشتراط عدم الخيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 266

فلا ينافي سقوطه بالشرط، و بعبارة اخري المقتضي للخيار العقد بشرط لا،

لا طبيعة العقد من حيث هي، حتي لا يوجد بدونه و قوله: البيعان بالخيار و ان كان له ظهور في العلية التامة، الا ان المتبادر من اطلاقه صورة الخلو عن شرط السقوط، مع ان مقتضي الجمع بينه و بين دليل الشرط كون العقد مقتضيا لاتمام العلة ليكون التخلف ممتنعا شرعا، (1) نعم يبقي الكلام في دفع توهم انه لو بني علي الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط و عمومات الكتاب و السنة لم يبق شرط

مخالف للكتاب و السنة. بل و لا لمقتضي العقد و محل ذلك و ان كان في باب الشروط الا ان مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه، انا حيث علمنا بالنص و الاجماع ان الخيار حق مالي قابل للاسقاط و الارث، لم يكن سقوطه منافيا للمشروع «للمشروط» فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار في عقد آخر.

______________________________

و فيه: ان هذا الانصراف بدوي لا يصلح لتقييد الاطلاق.

(1) الثاني: ان مقتضي الجمع بين دليل الخيار و دليل الشرط كون العقد مقتضيا لاتمام العلة.

و فيه: بعد اصلاحه بان المراد من كون العقد تارة علة تامة و اخري مقتضيا، هو: ان تمام الموضوع تارة نفس العقد، و اخري العقد المجرد عن الشرط، مثلا انه علي فرض شمول اطلاق دليل الخيار لصورة الاشتراط و منافاة الشرط له، يكون دليل الخيار مقدما لتقييد دليل الشرط بالشرط غير المخالف للكتاب و السنة.

و الحق ان يقال: - بعد عدم كون هذا الشرط منافيا لمقتضي العقد بمعناه الأخص و هو المنافي لحقيقة العقد كالبيع بشرط ان لا يملك، و المنافي لما يتقوم به العقد كالبيع بشرط ان لا يكون له عوض.

ان هذا الشرط ليس مخالفا للكتاب و السنة، فان الخيار من الحقوق القابلة للاسقاط و النقل، فله ان يسقطه بعد تحققه، و من اول آن ثبوته بان يمنع عن ثبوته، فشرط عدم الخيار بهذا المعني أو سقوطه ليس مخالفا للشرع لفرض جوازه و ان له ذلك. و تمام الكلام في ذلك موكول الي محله.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 267

و أما عن الثالث بما عرفت من ان المتبادر من النص المثبت للخيار صورة الخلو عن الاشتراط و اقدام

المتبايعين علي عدم الخيار، ففائدة الشرط ابطال المقتضي لا إثبات المانع، (1) و يمكن ان يستأنس لدفع الاشكال من هذا الوجه الثالث و من سابقه، بصحيحة مالك بن عطية المتقدمة.

ثمّ ان هذا الشرط يتصور علي وجوه:

احدها: ان يشترط عدم الخيار و هذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط (2) فيقول: بعت بشرط ان لا يثبت خيار المجلس، كما مثل به في الخلاف و المبسوط و الغنية و التذكرة لان المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت لا الارتفاع.

______________________________

رابعها: ان اسقاط الخيار في ضمن العقد اسقاط لما لم يجب، فان الخيار لا يحدث الا بعد العقد، فاسقاطه في ضمن العقد كإسقاطه قبله.

(1) و اجاب المصنف رحمه الله عنه: بانه مع شرط الخيار لا تشمل ادلته ذلك العقد، ففائدة الشرط ابطال المقتضي لا إثبات المانع. و قد عرفت الجواب عن ذلك.

و الحق ان يقال: اولا: ان هذا الوجه مختص بشرط السقوط و لا يجري في شرط عدم الخيار، بمعني اشتراط عدم ثبوته.

و ثانيا: ان شرط سقوطه عند حصوله لا مانع منه سوي التعليق الذي لا دليل علي المنع عنه سوي الاجماع المختص بغير الشرط، كيف و قد ادعي الاجماع علي سقوط خيار المجلس باشتراط سقوطه في ضمن العقد.

فتحصل: ان شرط سقوط الخيار بكلا معنييه لا مانع عنه، و تشمله ادلة الشروط.

ثمّ ان هذا الشرط يتصور علي وجوه:

(2) احدها: ان يشترط عدم الخيار، قال المصنف: و هذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط فيقول بعت بشرط ان لا يثبت خيار المجلس كما مثل به في الخلاف و المبسوط و الغنية و التذكرة، لأن المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت لا الارتفاع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 268

الثاني: ان يشترط عدم الفسخ فيقول:

بعت بشرط ان لا أفسخ في المجلس، (1) فيرجع الي التزام ترك حقه، فلو خالف الشرط و فسخ، فيحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ، لان وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره عليه و عدم سلطنته علي تركه، كما لو باع منذور التصدق به علي ما ذهب إليه غير واحد، فمخالفة الشرط و هو الفسخ غير نافذة في حقه، و يحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار و الالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ علي ما قاله بعضهم من ان بيع منذور التصدق حنث موجب للكفارة لا فاسد،

______________________________

الثاني: ان يشترط سقوطه في فرض ثبوته و هذان القسمان من قبيل شرط النتيجة بخلاف القسمين الآخرين اللذين هما من قبيل شرط الفعل.

عليه، فهو ممنوع عن اعمال خياره لكونه متعلق حق الغير كما في بيع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 269

و حينئذ فلا فائدة في هذا غير الاثم علي مخالفته إذ ما يترتب علي مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلط المشروط له علي الفسخ لو خولف الشرط غير مرتب هنا، و الاحتمال الأول اوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علي وجوب ترتب آثار الشرط، و هو عدم الفسخ في جميع الاحوال حتي بعد الفسخ، (1)

فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغوا، كما تقدم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علي كون فسخ احدهما منفردا لغوا، لا يرفع وجوب الوفاء.

______________________________

منذور التصدق.

و فيه: ان غاية ما يدل عليه دليل الشرط لزوم العمل به، و أما حدوث حق اعتباري للمشروط له فلم يدل عليه دليل، و جواز الاجبار مشترك بين التكليف و الحق.

ثالثها: ان دليل الخيار بالدلالة المطابقية يدل علي الترخيص التكليفي في الفسخ،

و من ذلك يستفاد الخيار، و ان المعاملة تنحل بفسخ من رخص له الفسخ، فإذا دل دليل الشرط علي رفع ذلك الترخيص و حرمة الفسخ ارتفع الخيار ايضا، لأن المدلول الالتزامي يتبع المدلول المطابقي في الحجية كتبعيتها لها في الوجود.

و فيه: ان المدلول المطابقي لدليل الخيار هو الوضع لا التكليف المحض.

(1) رابعها: ما ذكره المصنف رحمه الله اخيرا، و هو: ان مقتضي عموم دليل الشرط ترتيب آثار الشرط و هو عدم الفسخ حتي بعد الفسخ، و لازم ذلك وقوع الفسخ لغوا.

و فيه: ان مفاد دليل الشرط ليس ترتيب آثار المشروط، و لذا لو اشترط بيع شي ء لا يحكم بترتيب آثار البيع بدونه، بل مفاده نفوذ الشرط و صحته أو لزوم العمل به.

فتحصل مما ذكرناه: ان شرط

عدم الفسخ لا يوجب عدم تأثير الفسخ.

الثانية: في صحة هذا الشرط و شمول العموم له.

و قد يقال بعدم صحته من جهة المحذور الثاني من المحاذير المتقدمة، و هو كونه شرطا في ضمن عقد جائز.

و الجواب عنه: ما تقدم من ان الشرط في ضمن العقد الجائز لازم الوفاء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 270

الثالث: ان يشترط اسقاط الخيار، (1) و مقتضي ظاهره وجوب الاسقاط بعد العقد (2) فلو اخل به و فسخ العقد ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدمان و الاقوي عدم التأثير،

______________________________

نعم لا يندفع ذلك بما اجاب به الشيخ رحمه الله من لزوم العقد بلزوم الشرط بناء علي القول بتأثير الفسخ كما لا يخفي.

الثالثة: في اثر هذا الشرط علي القول بتأثير الفسخ.

الظاهر انه لا أثر له سوي الاثم علي مخالفته، و ما يترتب علي مخالفة الشرط في سائر الموارد من تسلط المشروط له علي الفسخ عند مخالفة الشرط لا يترتب هنا كما لا يخفي.

(1) الرابع: ان يشترط اسقاط الخيار.

و الكلام في جواز هذا الشرط هو الكلام في جواز شرط عدم الفسخ، كما ان الكلام في تأثير الفسخ هو الكلام في تأثيره في الوجه المتقدم كما سنشير إليه.

و في المقام خصوصيات لا بد من الاشارة إليها:

احداها: هل يجب الاسقاط، ام لا؟ فيه وجهان، قال المصنف:

(2) ان مقتضي ظاهره وجوب الاسقاط بعد العقد.

و علق عليه السيد الفقيه بقوله: يعني ان ظاهر الاشتراط الاسقاط بعد العقد بلا فصل، و الا فمطلق الاسقاط بعد العقد مقتضي صريحه.

و لكن يمكن ان يكون نظر المصنف رحمه الله الي احد الوجهين:

اما الي انه بعد فرض اتحاد الاسقاط و السقوط حقيقة و اختلافهما اعتبارا لو اشترط الاسقاط يمكن حمله علي ارادة السقوط، فيسقط بعد البيع

و يمكن ان يكون مراده الفعل،

و الظاهر ارادة الثاني.

أو الي انكار هذا الظاهر، و انه لا يحتاج الي الاسقاط، بل يسقط الخيار بنفس هذا الشرط، و لم يكن للفسخ بعده اثر كما يختاره.

ثانيتها: علي فرض وجوب الاسقاط، لو اخل به، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدمان، إذ مع لزوم الاسقاط لا سلطنة للمشروط عليه علي ضده، و هو اعمال الخيار بفسخ العقد و كذا دليل الشرط علي فرض دلالته علي لزوم ترتيب آثار الشرط يشمل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 271

و هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم اسقاط المشترط الخيار بعد العقد و ان لم يفسخ (1) وجهان من عدم حصول الشرط و من ان المقصود منه ابقاء العقد، فلا يحصل التخلف الا إذا فسخ، (2) و الاولي بناء علي القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار، لعدم تخلف الشرط و علي القول بتأثيره ثبوت الخيار لانه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد (3) و يكون بقاء المشترط علي سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له.

______________________________

اطلاقه بعد انشاء الفسخ فيكشف عن عدم تأثيره، و كذا الوجهان الآخران كما هو واضح، و قد عرفت فساد الجميع، فالأظهر تأثير فسخه.

(1) هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم اسقاط المشترط الخيار بعد العقد و ان لم يفسخ؟ فيه اقوال:

الأول: ان له ذلك مطلقا.

الثاني: عدم ثبوته له مطلقا.

الثالث: ما اختاره المصنف رحمه الله، و هو التفصيل بين القول بتأثير الفسخ و عدمه،

و اختيار أن له ذلك علي الأول دون الثاني.

و الأظهر هو الأول لما دل علي ثبوت الخيار للمشروط له إذا تخلف المشترط و لم يعمل بالشرط في سائر الموارد، فانه يجري في المقام طابق النعل بالنعل.

(2) و استدل للثاني: بان

المقصود منه ابقاء العقد، فلا يحصل التخلف الا إذا فسخ،

و بعده لا موضوع له.

(3) و المصنف رحمه الله قال: و الاولي بناء علي القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار لعدم تخلف الشرط، و علي القول بتأثيره ثبوت الخيار، لأنه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد.

و الظاهر ان مراده من عدم تخلف الشرط عدم تخلفه من حيث الغاية و النتيجة المرادة.

و يرد عليه: - مضافا الي ان الغرض قد يكون سقوط الحق لا خروج العقد عن التزلزل- ان الموجب للخيار تخلف الشرط بعنوانه لا من حيث تخلف الغاية المقصودة.

فالأظهر ثبوته مطلقا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 272

و قد يموت ذو الخيار و ينتقل الي وارثه. بقي الكلام في ان المشهور ان تأثير الشرط انما هو مع ذكره في متن العقد، (1) فلو ذكراه قبله لم يفد لعدم الدليل علي وجوب الوفاء به، و صدق الشرط علي غير المذكور في العقد غير ثابت، لان المتبادر عرفا هو الالتزام المرتبط بمطلب آخر. (2) و قد تقدم عن القاموس انه الالزام و الالتزام في البيع و نحوه.

و عن الشيخ و القاضي تأثير الشرط المتقدم قال في محكي الخلاف لو شرطا قبل العقد ان لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صح الشرط و لزم العقد بنفس الايجاب و القبول، ثمّ نقل الخلاف عن بعض اصحاب الشافعي ثمّ قال: دليلنا انه لا مانع من هذا الشرط و الاصل جوازه و عموم الاخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع،

انتهي.

______________________________

القول فيه.

لا كلام في نفوذ الشرط المذكور في متن العقد و لو بأن يذكره قبل العقد و يشير إليه في العقد بان يقول مثلا: بعت علي ما ذكر.

كما لا كلام معتد به في عدم نفوذ الشرط غير المذكور في العقد و لم ينشأ العقد مبنيا عليه بان يكون حين العقد غافلا عنه.

انما الكلام فيما لو ذكر الشرط قبل العقد و وقع العقد مبنيا عليه.

فظاهر جماعة نفوذه.

و صريح آخرين عدمه.

و استدل لعدم العبرة به بوجوه:

(2) الأول: ما في المكاسب، و حاصله: ان الشرط هو الالزام أو الالتزام المرتبط بمطلب آخر، و عليه فالشرط المذكور سابقا لا يجب الوفاء به، لأنه اما وعد بالتزام أو التزام تبرعي لا يجب الوفاء به، و هو و ان كان باقيا الي حين العقد الا انه لا يرتبط بالالتزام العقدي الا بجعل المتكلم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 273

و نحوه المحكي عن جواهر القاضي و قال في المختلف علي ما حكي عنه بعد ذلك و عندي في ذلك نظر، فان الشرط انما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد و تبايعا علي ذلك الشرط صح ما شرطاه، انتهي.

اقول التبايع «التباني» علي ذلك الشرط ان كان بالاشارة إليه في العقد بأن يقول مثلا: بعت علي ما ذكر فهو من المذكور في متن العقد و ان كان بالقصد إليه و البناء عليه عند الانشاء، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ. نعم يحتمل ان يريد الصورة الاولي و اراد بقوله قبل العقد قبل تمامه، و هذا هو المناسب للاستدلال له بعدم المانع من هذا الاشتراط و يؤيده ايضا بل يعينه ان بعض اصحاب الشافعي انما يخالف في صحة هذا الاشتراط في

متن العقد و قد صرح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعية في اشتراط عدم الخيار في متن العقد، و استدل عنهم بأن الخيار بعد تمام العقد، فلا يصح اسقاطه قبل تمامه.

______________________________

و فيه: ان الالتزام الشرطي و البيعي كليهما من مقولة المعني لا اللفظ، و اللفظ مبرز لهما، و عليه فإذا كان الالتزام الشرطي باقيا الي حين العقد و اوقع العقد مبنيا عليه- اي قيد التزامه البيعي بالالتزام الشرطي بالنحو الصحيح الذي سيمر عليك في باب الشروط، الذي به يخرج العقد عن التعليق- صدق علي ذلك الالتزام الضمني الشرط حتي علي القول بانه التزام مربوط بمطلب آخر، فيشمله دليل وجوب الوفاء بالشرط.

الثاني: ما افاده المحقق النائيني رحمه الله، و هو: ان القصود و الدواعي غير معتبرة في العقود ما لم ينشأ لفظ علي طبقها، فمجرد وقوع العقد مبنيا علي شرط مع عدم ذكره في متن العقد لا يؤثر.

ثمّ تفطن لاشكال، و هو: انه لا إشكال في الاكتفاء بالقصد في الشروط التي جرت العادة و العرف علي الالتزام بها في العقد، كوصف الصحة، و تسليم المبيع و ما شابههما.

فأجاب عنه: بانه في تلك الشروط انشاء العقد انشاء لها لأنها من لوازم الفاظ العقود، فكما انه ينشأ بها معانيها المطابقية فكذا مداليلها الالتزامية، و هذا بخلاف الشرط

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 274

و الحاصل ان ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف و التذكرة و استدلال الشيخ علي الجواز و بعض الشافعية علي المنع، يكاد يوجب القطع بعدم ارادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد و كيف كان. فالاقوي ان الشرط الغير المذكور في متن العقد، غير مؤثر لانه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق، لان المتحقق في السابق. اما وعد

بالتزام، أو التزام تبرعي لا يجب الوفاء به، و العقد اللاحق و ان وقع مبنيا عليه لا يلزمه لانه الزام مستقل لا يرتبط بالتزام العقد الا بجعل المتكلم، و الا فهو بنفسه ليس من متعلقات الكلام العقدي مثل العوضين و قيودهما حتي يقدر شرطا منويا،

فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة، فان من باع داره في حال بنائه في الواقع علي عدم الخيار له، لم يحصل له في ضمن بيعه ان شاء التزام بعدم الخيار و لم يقيد انشاءه بشي ء بخلاف قوله: بعتك علي ان لا خيار لي الذي مؤداه بعتك ملتزما علي نفسي و بانيا علي ان لا خيار لي فان انشاءه للبيع قد اعتبر مقيدا بانشائه

______________________________

الخاص للعاقد الخاص، فانه ليس من المداليل الالتزامية، فليس هو المنشأ في العقد الا مع ارتباط العقد به صريحا أو اشارة.

و فيه: انه في باب العقود و الايقاعات يعتبر وجود اللفظ أو مبرز آخر بلا كلام، و أما في باب الشروط فلا دليل علي اعتباره، و لعل الاكتفاء بالقصد و الالتزام النفساني في الشروط التي جرت العادة علي الالتزام بها في العقد اقوي شاهد علي ذلك إذ ليس ذلك الالتزام من لوازم الالتزام البيعي كي يكون اللفظ المبرز للالتزام البيعي مبرزا له بالالتزام.

و لو بني علي كفاية ذلك لا بد من البناء علي كفاية بناء المتعاقدين ايضا، فان بناء غيرهما من اهل العرف غير دخيل في الدلالة بهذا المعني.

الثالث: النصوص الواردة في النكاح الدالة علي انه لا عبرة بالشرط قبل العقد: منها:

موثق ابن بكير عن مولانا الصادق عليه السلام: إذا اشترطت علي المرأة شروط المتعة فرضيت به و اوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الأول بعد النكاح فان اجازته فقد

جاز

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 275

التزام عدم الخيار فحاصل الشرط الزام في التزام مع اعتبار تقييد الثاني بالاول و تمام الكلام في باب الشروط انشاء الله تعالي.

______________________________

و ان لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من شرط قبل النكاح «1».

و منها: موثق محمد بن مسلم عن الامام الباقر عليه السلام في الرجل يتزوج المرأة متعة: انهما يتوارثان إذا لم يشترطا، و انما الشرط بعد النكاح «2».

و منها: موثق ابن بكير عن الامام الصادق عليه السلام: ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح، و ما كان بعد النكاح فهو جائز «3».

و فيه: اولا: ان هذه النصوص مختصة بشروط المتعة، و تدل علي انه إذا لم تذكر في ضمن العقد تنقلب دائما.

اما الأولان فواضح.

و أما الأخير فلقوله هدمه النكاح فان شروط المتعة يهدمها النكاح بدون الشرط.

و أما سائر الشروط فغاية الأمر عدم وجوب العمل بها لا هدمها و جعلها كالعدم.

و ثانيا: انه لا وجه للتعدي عن باب النكاح الي سائر الموارد و الأبواب.

و ثالثا: انها قابلة للحمل علي ما كان من الشروط سابقا و لم يكن مضمرا حال العقد علي وجه يكون مبنيا عليه، إذ لا يصدق كون الشرط قبل النكاح خاصة بعد فرض قصده في اثنائه.

فتحصل: ان الأظهر نفوذه و وجوب العمل به.

لله: علي ان اعتقك إذا بعتك قال لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصح البيع لصحة النذر، (1)

فيجب الوفاء به و لا يتم برفع الخيار و علي قول بعض علمائنا من صحة البيع مع بطلان الشرط يلغو الشرط و يصح البيع و يعتق انتهي.

اقول هذا مبني علي ان النذر المعلق بالعين يوجب عدم تسلط الناذر علي التصرفات المنافية له. (2) و قد مر ان الاقوي في الشرط ايضا كونه كذلك.

______________________________

(1) ذكر العلامة في محكي التذكرة موردا لعدم جواز اشتراط نفي خيار المجلس و غيره في متن العقد، و هو ما إذا نذر المولي ان يعتق عبده إذا باعه، قال: لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصح البيع لصحة النذر.

و تصوير النذر المزبور بنحو يجب الوفاء به و يكون صحيحا: ان ينذر التملك ثمّ العتق،

إذ لو نذر العتق و هو ملك المشتري بطل النذر، و لو نذر العتق بعد التملك علي ان يكون التملك شرطا للنذر لم يجب التملك و الوفاء بالنذر.

و حينئذ تارة لا يمكن الاقالة أو الشراء منه ثانيا.

و اخري يمكن ذلك فالكلام يقع في موردين:

الأول: إذا لم يمكن الاقالة أو الشراء منه ثانيا.

لا اشكال في صحة البيع اشترط عدم الخيار ام لا، بناء علي ان الشرط الفاسد لا يفسد البيع و أما شرط عدم الخيار فهل يكون باطلا و فاسدا ام لا؟ وجهان.

قد استدل المصنف رحمه الله للأول:

(2) بان النذر المتعلق بالعين يوجب عدم تسلط الناذر علي التصرفات المنافية له.

و فيه: اولا: ان غاية ما يقتضيه ذلك حرمة الشرط لا فساده لما تقدم من عدم دلالة الحرمة علي الفساد، الا ان يضم إليه ما سنذكره.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 5، ص: 277

…

______________________________

و ثانيا: ان وجوب